在建筑行业，由于资金紧张或出于其他原因，发包方通常采用商业承兑汇票的方式向施工方支付工程款，对于施工方而言，为保障自身及农民工的合法权益，尽快取得工程款而同意对方以商业承兑汇票方式支付，但事实上，商业承兑汇票基于其本质系信用支付的特性，对施工方而言，存在着一定的风险和不确定性，基于此，本文就商业承兑汇票存在的法律风险进行分析，并提出建议。

一、商票存在的风险分析

(一)无法兑付的风险

基于商票的信用承兑性，因此商票到期时，商票能否兑付还需要综合考虑开票人即发包人法商业信用、资金情况等多方面因素。故一定程度上存在无法兑付的风险。

1. 一般情形下，商票的兑付期限比较长，因此商票载明的到期日往往迟于建设施工合同约定的工程款支付日，故从商票支付本身，发包方已经通过以商票支付的方式延缓了工程款支付的时间。如商票到期后由于发包方原因未予兑付，施工方就要承担巨大风险。

2.如果施工方将商票以背书的方式背书转给其下游公司（分包方、供货商），在商票无法兑付的情形下，施工方还可能面临被其下游公司追索票据债务的风险。

3.对于商票无法兑付的，施工方想要以此主张发包方逾期支付工程款的违约责任和利息还是有难度的。因为建设单位以商票方式支付工程款，而施工企业接受了该种支付方式，且明知商票未到期却仍予以接受。

(二)丧失优先受偿权的风险

1.工程竣工后，双方经过结算，发包方以商业承兑汇票进行支付工程款，由于商票本身存在一定的付款期限，支付周期较长，存在超过优先受偿权期限的风险。

2.若发生商票无法兑付的情形，施工方还能继续向发包方主张工程款权利以及优先受偿权？在此是有争议的，一种观点认为，商票的出具只是一种支付方式，在商票无法兑付的情形下，不产生偿付工程款的效力。除双方另有约定外，承包人仍可就基础法律关系主张支付工程款。另一种观点认为，发包人使用出具商票的方式支付工程款，承包人接受，即视为已消灭基础法律关系中的债权债务，后续承包人仅能主张票据法律关系，而无法就基础法律关系关系主张支付工程款。

本文拟通过最高院案例进行分析：

（2021）最高法民申6965号民事裁定书最高院认为，东至汉唐公司向安徽三建公司出具四张共计2800万商业承兑汇票，目的在于支付工程款，但四张汇票到期后，东至汉唐公司并未实际兑付。该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有得到承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

基于上述最高院的裁判观点，本文认为，发包人开具商票本意是为支付工程款，出具商票仅是一种支付手段，并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。因此，在双方无特别约定“交付票据则原先基础债权债务关系消灭”的情况下，债务人为清偿债务而交付票据时，基础法律关系中的债务与票据债务同时并存。如票据债务无法得到履行，则基础法律关系中的债务不消灭；只有当票据权利实现时，基础法律关系中的债务才随之消灭，承包人可以选择依据基础法律关系或票据法律关系主张权利。但是由于没有明确法律规定，故施工方仍然存在一定的风险。

（三）贴息损失承担的风险

       商业承兑汇票是一种约定承兑日到期的债权,提前承兑需要给付贴现利息。而在建筑行业，施工方在完工后需要及时向农民工群体、下游供货商等支付工程款、货款，很大程度上施工方迫于压力会选择提前承兑商票，但由于商票未到期，故施工方还要承担贴息损失承担的风险。

二、商业承兑汇票的风险应对

（一）不同意商票支付

       避免商票支付产生风险的根本办法就是不接受商票支付，但是基于施工方的弱势主体地位，一般情况下无法直接拒绝，但在特殊情形下，即约定商票时机不成熟的情形下，施工方便可不接受商票支付。

若合同中对于商票约定不明确，即出票人、承兑人未明确约定的情形下，可以拒绝，抑或是约定的出票人、承兑人非建设单位，而为资信较差的企业，施工方也有权不接受商票，要求发包方直接支付工程款。

(二)有条件接受商票支付

1.要求提供担保

       当发包方提出以商票支付工程款时，施工方首先应对发包方的资信情况进行核实，若发现存在资信不良时，应及时提出要求发包方提供担保或者要求第三人担保，以此来确保商票可以承兑或者可以通过其它方式回收工程款。

2.商票风险转移

施工方可在招投标阶段协商合同条款时，在商票支付工程款条款中增加商票背书内容，以此将商票风险转嫁给第三方。

3.约定无法承兑的违约责任

       施工方应尽量与发包方达成约定商票无法承兑的违约责任，一是约定商票无法承兑时发包方应承担的违约责任，包括但不限于利息，二是在商票无法承兑时施工方有权依据原合同关系要求发包方继续支付工程款，以此减小施工方的风险。

4.保留索要工程价款和要求承担票据责任的选择权

       根据《票据法》第61条第1款规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”。所以在商票无法承兑时，施工单位可以向出票人行使追索权。若商票出票人和承兑人都非发包方，施工方应和发包方约定，在商票无法承兑时，施工方有权选择要求发包方继续支付工程款或者要求承兑人继续承兑。

5.保留工程价款优先受偿权

（1）约定商票期满之日为工程款应当给付之日

双方可以约定以商票承兑到期之日为发包方应当给付工程价款之日，以此保证施工方在商票无法承兑时，仍有权要求建设单位支付工程款并享有优先受偿权。

（2）约定无法承兑时继续支付工程款

依据前述最高院案例可知，施工方应当在合同中约定，以商票支付工程款的，原先基础债权债务关系并未消灭，当商票无法承兑时，施工方仍可依据原基础法律关系或票据关系主张工程款，发包方应当继续向施工方支付工程款。