一、实务现状

       在建设工程领域，承包人为获取工程项目，通常就工程价款给予发包人一定的让利。让利条款表现形式多样，有施工合同中的让利或下浮条款、补充协议或让利承诺书等。

       有的让利是承包人主动提出的，有的让利是发包人基于其优势地位迫使承包人做出让步的，这也导致发承包双方因工程价款产生纠纷时，双方围绕“让利条款”也引发很多争议。

    下浮率条款本身是一种计价方法，属于合同中关于工程价款的约定，是工程实践中的常规行为。

    在合同有效的前提下，下浮条款基于合同双方的意思自治，应当认定为有效，按约定计算合同价款。

    若出现工程未完工的情况，则说明合同已经无法继续履行。在此情况下若仍按照合同约定的下浮比例计算价款，则可能违背当事人的约定初衷，不利于平衡双方利益。

二、案例支撑

【案例一】（2020）最高法民终337号

最高院认定：九鼎公司认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮下浮5%。

       本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币6,279,953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：5,965,955.43元；五标段共计16栋，总价为100,479,249.28元，下浮后总价为95,455,286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于九鼎公司关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。

【案例二】（2019）最高法民申6890号

       最高院认定：双方合同中约定的“让利7%”系在合同价款基础上进行的让利，双方并未约定以鉴定工程价款为基数再让利7%。再次，华福公司在本案二审庭审中称在一审中“丰泽公司其他都能接受，就这7个点不能接受”，丰泽公司称其“明确表示不让利”，表明双方在一二审中并未达成让利的一致意见，丰泽公司也并未自认在鉴定价款中让利7%。故华福公司认为应采用让利7%的鉴定意见计算工程款的理由不能成立。

      上述案例中，最高院认为双方达成下浮合意的前提是合同中的“合同价款基础”，即包干价格。然而工程实际未完工，通过司法鉴定确定工程价款改变了下浮合意的前提条件，故已完成工程的造价不应适用下浮率条款。

      因此需要注意的是，在鉴定机构介入的工程款争议案件中，工程结算款下浮的约定能否参照适用，还要考量鉴定程序是否改变了原取费标准和前提条件（合同是否有效、是否完工等情形），如果取费标准和前提条件未发生变化，则工程款应当按照约定的比例进行下浮。如果鉴定中的取费标准和前提条件已经发生改变，则工程款下浮的基础已经不在，此时不应再下浮。

三、实务建议

（一）对发包人

      1.在项目结算一旦产生争议，承包人大概率会对造价申请鉴定，所以发包人在拟定施工合同时应当增加关于以鉴定方式鉴定工程总造价时下浮率的处理条款，避免在执行中产生争议，如“双方发生争议，司法机关采取鉴定方式确定工程价款时，无论鉴定机构是否采用本施工合同约定的计价标准或计价方法，本合同约定的下浮比例仍然执行”。

      2.计价方式约定下浮的，应同时明确参与下浮的计价项目，如存在例外情形（如甲供材、安全措施费等）应当列举释明，防止双方在结算时因对合同理解不一致发生争议。

（二）对承包人

       如同意进行下浮，需在投标函、承诺书、施工合同、补充协议等文件中进行明确。一旦和发包人确定下浮率，则对承包人产生法律效力。如合同有效，则各方均应遵照执行，届时请求法院进行调整将不被准许。