建工合同纠纷案件审理过程中，涉及造价、质量、工期事实查明和当事人责任认定时，“以鉴代审”现象普遍存在。
一、何为“以鉴代审”？
在建工案件裁判过程中，一是鉴定人未严格依照《建设工程造价鉴定规范》超越职责范围，对本属于裁判者决策事宜进行判断；二是裁判者在审理中对案件的事实认定部分过分依赖该司法鉴定意见，未能完全履行作为司法审判人员的调查、判断责任，盲目按照鉴定意见进行判决的行为。更深层次讲是鉴定人通过行使鉴定权利，侵犯了裁判者的司法裁判权，属典型的司法程序不当行为，严重损害司法公信力和司法权威。
二、“以鉴代审”在司法实务中的表现
对鉴定人，《建设工程造价鉴定规范》中鉴定的委托、鉴定依据、鉴定方法、各类争议的鉴定等进行了明确规定，常见的表现有：
（一）证据存在冲突时未提请委托人认定，未分
别鉴定并将鉴定意见单列
《规范》第3.6.1条、第4.7.3条、第5.11.3条、第5.11.4条规定鉴定人应全面了解熟悉鉴定项目，对送鉴证据要认真研究，委托人未明确鉴定事项的，鉴定人应提请委托人确定鉴定事项。
当事人对证据的真实性提出异议，或证据本身彼此矛盾，鉴定人应及时提请委托人认定并按照委托人认定的证据作为鉴定依据。如委托人未及时认定，或认为需要鉴定人按照争议的证据出具多种鉴定意见的，鉴定人应在征求当事人对于有争议的证据的意见并书面记录后，将该部分有争议的证据分别鉴定并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。
当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见；当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。
另外，《规范》第4.7条还规定了当事人对证据的关联性提出异议，鉴定人应提请委托人决定。委托人认为是专业性问题并请鉴定人鉴别的，鉴定人应依据相关法律法规、工程造价专业技术知识，经过甄别后提出意见，供委托人判断使用。
同一事项当事人提供的证据相同，一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的；或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。
同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。
上述规定意为对当事人有争议的鉴定项目或签证存在瑕疵，在委托人（法院）没有确认之前，证据不够充分的情况下鉴定人需将该部分鉴定内容进行单列，作出选择性意见或推断性意见，供委托人（法院）在审理中参考。
规范文件的精神和实质是鉴定人要发挥好辅助作用，依托专业知识和技能协助委托人（法院）查清各方当事人在该专业领域的争议焦点，理清事实，不是按照申请人的鉴定申请笼统的作出一整册数据汇总，将争议焦点重新抛回给委托人。
（二）同一鉴定事项存在多个鉴定方法可供选择，
且选择方法与案件事实或者法律判断相关时，
鉴定人未经委托人确认，迳自选择鉴定方法
计价方式的选择，考虑的并非纯粹的造价技术问题，而是涉及合同原约定的工程计量、组价依据条款是否有效、定额和信息价的适用是否符合裁判者对案件的法律判断等属于裁判权范围的事项，鉴定人在未取得委托人确认或者指令的情况下，迳行按照自身的理解选择其中一种予以鉴定，当属“以鉴代审”。
（三）鉴定事项超越原有的委托授权，或者鉴定事项与委托事项不一致。
如吉安中院（2019）赣08民终557号认为，本案鉴定人超出鉴定职权，出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见与原审法院的委托事项不符。
在原审法院没有委托对未按图施工增加工程量的造价进行鉴定的情况下，确定了两栋楼未按设计图施工增加项的工程造价超出鉴定职权。同时，在原审法院没有确定是否依据定额标准、依据何种定额标准计算未按图施工部分工程造价的情况下，鉴定人按定额三类取费下浮计算工程造价，属于“以鉴代审”，超出鉴定职权。
此外，鉴定人以合同内造价为基础，通过实地与设计图对比，确定涉案工程存在未按图设计施工增、减工程量，确定实际施工人未按图纸完成的工程量，实际是确认了涉案工程的全部造价，与原审法院的委托事项不符，超出鉴定职权。
（四）鉴定人在鉴定报告中直接或者间接确认当事人责任或者在当事人之间进行责任分配。
该现象较多存在于工程质量和工期鉴定中。比如，鉴定报告给出的现浇混凝土质量不合格的原因是，施工现场混凝土浇筑后振捣不密实，属于施工单位原因。又如，鉴定意见中载明，由于承包人和发包人的共同原因，导致某工程某一时段工期延误，其中承包人原因为主要原因。
对裁判者，则主要体现在程序性上，《规范》4.2.2就规定了委托人在向鉴定人直接移交的证据，应注明质证及证据认定情况，未注明的，鉴定人应提请委托人明确质证及证据认定情况。在实务中，委托人往往仅向鉴定人移交当事人双方对鉴材的质证意见，并未进行认定，在后期鉴定中，鉴定人也存在对未注明的证据不去提请委托人明确认定的情形。
三、为何会出现“以鉴代审”
（一）现实原因
“以鉴代审”现象之所以难以杜绝，排除裁判者故意、主动让渡裁判权的极端情形之外，主要有下列现实原因，即：
1.建设工程行业的专门性和建工纠纷案件的专业性导致裁判者不自觉的对鉴定人依据专业知识做出的鉴定意见产生盲目信任和过度依赖，不对鉴定意见进行实质审查（或囿于工程技术知识认知能力的有限），使针对鉴定报告的质证程序流于形式，以致裁判者大多倾向于将鉴定意见直接纳入法律事实，以缓解审限压力以及简化审理过程。
2.鉴定程序的启动可依申请亦可依职权，在当事人提出正常或可能超越鉴定人职权的鉴定事项、内容、范围和其他不当鉴定要求时，裁判者基于前述原因，未能对鉴定申请内容进行审查，全盘接受当事人鉴定申请内容，转而将申请内容全盘委托鉴定。
例如：最常见的是很多当事人（代理人）申请对笔迹或印章的“真伪”进行鉴定，委托人委托鉴定人的内容也是如此，很明显是对申请内容未进行审查。从法律角度认定笔迹或印章是否能真实反映事实，按照鉴定规范较为专业、妥当的表述应为“对笔迹或印章的同一性进行鉴定”。
3.部分鉴定人在工程造价鉴定中，以代表发包人“造价审核”的立场，或者尽量满足鉴定申请人要求的心理（鉴定费通常由鉴定申请人预交）来处理工程鉴定工作。鉴定人有意或无意地忽视了中立客观性，自觉不自觉地沦为当事人一方的“专家证人”。
（二）深层原因
“以鉴代审”现象源于裁判者缺乏建工专业知识，而这些专业知识储备的局限性和职业保守性，导致裁判者在案件审理中对于鉴定程序采取审慎或完全依赖于鉴定人的报告。
事实上，建工纠纷案件的当事人或鉴定人对“以鉴代审”现象的形成也只起到次要作用，理由很简单：
一份含有侵犯裁判权内容的鉴定报告，最终能否被作为裁判依据或者左右裁判结论，最终是反映在裁判者的裁判文书中。
因此以鉴代审现象出现的根本原因还是由于裁判权与鉴定权的边界不清晰，从而导致的裁判者对裁判权的怠于行使或者不当行使。
裁判者不精通建工专业，不代表案件在进行鉴定时裁判者可以完全依赖于鉴定人的结果。建工案件在启动、委托鉴定时就需要裁判者就鉴定方法、鉴材的认定向鉴定人进行明确，充分行使裁判权，在此前提下由鉴定人开展后续的工作，让鉴定人行使鉴定权的范围限定在建工专业问题上，以免鉴定权对裁判权造成侵害。
以工程造价鉴定为例，裁判者至少可以从以下五个方面行使司法裁判权：（1）决定是否启动鉴定；（2）鉴定范围的确定；（3）鉴定依据即计价标准或计价方法的确定；（4）分配举证责任，决定证据采信；（5）认定合同效力，划分违约责任。。
对于这类动态鉴定，从《建设工程造价鉴定规范》也能看出一二，即往往需要裁判者、当事人、鉴定人在鉴定工作进行过程中进行必要的工作信息互动，以及现场勘验的互相监督、补充证据、及时认证，才能顺利推动鉴定进程。
如果裁判者不能及时地将证据认定情况、合同效力认定、结算依据认定、当事人异议等及时反馈鉴定人，鉴定人将受制于过多的鉴定变量而大大增加鉴定工作量，甚至无法开展鉴定工作。
遗憾的是，有关建工案件司法鉴定的裁判权、鉴定权边界划分的制度构建，目前仍属空白，仅见的建工问题鉴定规程主要作为鉴定技术标准约束鉴定人，不能解决裁判权和鉴定权边界划分问题。
四、如何避免“以鉴代审”
（一）从裁判者角度
在鉴定的全过程中起到主导作用，从表面上看鉴定似乎是鉴定人的主场，裁判者不宜多加干涉，这也成为部分裁判者的惯性思维，（只负责把鉴材送给鉴定人，剩下的是鉴定人的工作，最后只看鉴定金额）
因此，裁判者不能放手让鉴定人自行决定，应在听取各方当事人和鉴定人意见的基础上作出决定。
另外，摒弃鉴定意见为王、选定即认定的思想。当事人双方共同选定的鉴定人作出的鉴定意见一定就能完全引用？如果选定了谁就要认定谁的结果，那么“当事人异议、重新鉴定”等程序性规定就失去其法律意义，导致鉴定人“自由发挥”。事实认定和实体裁判是依据所有证据综合分析的判断过程，亦有大量法律法规详细规定。建建工纠纷的审理是一项庞大、系统的证据分析和事实研判。
按法定程序选定鉴定人是保证“程序正义”的前提，但对于鉴定结果的认可与否，要进行区分。对选定的鉴定人作出的合法、合规、有效的鉴定意见予以认可，是保持“程序正义”连续性的必要条件。
鉴定人并非国家机关，本身受到的监管弱。如再在司法鉴定过程中不受法院监督，法院对鉴定意见中存在的问题刻意回避，鉴定结果将更加不可控。因此前述法律法规才作出详细规定，只有确保“程序正义”，才能实现案件的“实体正义”。
（二）从当事人和代理人角度
对该角度的分析，我所杨盼律师在其所作的《司法鉴定在建设工程施工合同纠纷案件中的取舍及筹划》和《建设工程案件代理之司法鉴定意见异议方法》中做了详细的论述，逻辑清晰，观点明确，让人受益匪浅，此处不再赘述。
（三）从鉴定人角度
1.明确鉴定权与裁判权的边界，在鉴定职权范围内进行鉴定在司法实践中，往往会出现裁判者将所有证据（鉴材）不经质证或未认证，就全部打包移送给鉴定人的情形。
此时，鉴定人就不能依照自己的理解对证据直接进行认定和鉴定鉴定。应当按照《规范》要求及时提请裁判者完成证据的认证工作，根据认证结果进行鉴定。
总而言之，鉴定人必须在鉴定职权范围内进行鉴定，对于涉及证据采信、责任认定以及其他的属于裁判权的部分，鉴定人及时提请裁判者予以确定，而不应自行认定，以避免对裁判权的侵害。
2.鉴定人应出庭接受质证。正如前文所说，鉴定意见的有效质证是保证鉴定意见客观性、科学性的有效手段，因此鉴定人应出庭接受询问，在双方当事人对鉴定意见有争议时进行解释说明。若鉴定人经人民法院通知后拒不出庭作证，当事人可以就此要求法院对该鉴定意见不予采信。
在鉴定及诉讼过程中，裁判者及鉴定人做好以上几个方面的工作，就能很好的避免以鉴代审。但当事人也可以充分发挥自己主观能动性以更好的保障自身的合法权益。
