建筑工程实务中，基于工程建设一般专业性较强、规模较大、周期长等原因，多出现同一建筑项目分包给多个主体施工的情形，即我们所称的专业分包。
根据《建筑法》第29条与《民法典》第791条的规定，建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位（或者勘察、设计、施工承包人）将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的分包单位，总承包人（或者勘察、设计、施工承包人）不退出承包关系，其与分包单位就分包单位完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的施工合同。法律允许工程专业分包，但须依法进行，在符合法定情形下的分包合同有效。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，建设工程中分包的类型分为专业工程分包与劳务分包。实践应用过程中，区分两种分包合同的方式除名称外更应结合合同内容进行区分，往往产生较争议。故本文针对实务中常见的专业分包与劳务分包合同作以分析，以更好促进项目建设。
一、建设工程专业分包
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定：本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。
结合上述法规规定，工程专业分包应当符合以下条件：（1）建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的只能是非主体结构工程的施工任务；（2）承包人可以将承包的部分工作交由第三人完成，但须征得发包人的同意；（3）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；（4）分包人必须具有相应的资质；（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其工程再次进行分包；（6）分包人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。
工程建设过程中，若专业工程内容对施工人有资质要求的，承包人在选定专业分分包人时，应当重点严格把握分包人是否具备相应的施工资质，以避免或减轻就工程质量问题的连带责任的承担。
二、建设工程劳务分包
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定，劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。即劳务分包主要是包工不包料的纯劳务分包的模式，且必须是具备相应资质的企业完成。
结合司法实务，劳务合同主要有以下几点特征：
（1）劳务分包合同系基于建设工程施工合同而签订，并非独立的合同；
（2）劳务分包的内容指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的分包人；其承包人是具有相应资质的劳务企业；
（3）劳务分包的对象是施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用；
（4）劳务分包无须经建设单位（总发包人）的同意。劳务分包仅存在于施工劳务的承发包之间。
三、建设工程专业分包和劳务分包的区别
劳务分包合同与专业分包合同虽法律规定较为明确，但实践中往往出现名为劳务分包合同，实为专业分包合同的情形，因专业分包不符合法定条约导致合同无效的情形。
现根据相关法律法规，结合前述对专业分包和劳务分包的梳理，二者的区别主要有以下几点：
1. 合同对象不同。专业工程分包的对象是工程，包含完成专业工程的所有工作，包括专业技术、管理、材料采购等，同时也包含劳务内容，参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条规定，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。即在专业分包合同与劳务分包合同的区别之一就是是否包工包料，可从包工包料为专业工程分包，包工不包料为劳务分包进行初步判断，但具体区分还应当结合具体内容进步分系认定。如劳务作业分包人仅提供周转设施材料、辅料等非工程主要材料的，并不构成“包工包料”。
2. 主体不同。首先，专业工程分包发生在总承包人与专业分包人之间，而《建工司法解释》第5条中明确，劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人，即劳务分包可能发生在总承包人与劳务分包人之间，也有可能发生在专业分包人与劳务分包人之间。其次，分包主体资质要求也不同。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，因此承接专业工程分包的单位应具有专业承包资质，承接劳务分包的单位应具有施工劳务资质。同时具有专业承包资质的单位亦可承接劳务分包，而具有施工劳务资质的单位却不能承接专业工程分包，否则属于《建设工程质量管理条例》第78第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。
3. 法律的限制性规定不同。专业工程分包必须先经过发包人的同意，在施工总承包合同中另有约定的除外，专业工程分包若未取得发包人同意则属于法律法规所禁止的无效行为；而劳务分包是将工程中的劳务作业部分交由第三人完成，为法律所允许，且无需经发包人同意，除非发包人与承包人另有约定。
四、混淆分包合同导致无效的情形
1. 专业分包合同无效
《建设工程质量管理条例》第78条第2款、另《建工司法解释》第1条及《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包的情形主要有以下几种：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，即分包人不具备相应资质条件的情形；二是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，即总包单位将主体工程分包情形；三是分包单位将其承包的建设工程再分包的；四是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，即总包方未经建设方认可对外分包专业工程的情形。故若签订的合同未能明确区别二者类型，则存在违法分包，合同无效的风险。
以案释法
1 、最高院在（2018）鄂民终226号民事判决中认定，湖北高院分析了专业工程分包与劳务分包在涵盖的范围及合同标的指向上的区别，并结合辽宁路桥集团与绅达建设公司之间劳务合同的实际履行情况，认定双方实际形成的是建设工程分包合同关系，属于违法分包。
2 、最高院（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案中，最高院认为，原被告双方签订的涉案合同名为劳务承包合同，实为分包合同，属于违法分包行为，涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。
2. 劳务分包合同无效
同专业分包一样，劳务分包也要求劳务分包人具备劳务施工资质，但实践中，普遍的劳务分包对象往往是个人，即“包工头”承接的劳务模式。据此，因“包工头”作为个人而言，本身不具备劳务分包资质，故签署的劳务合同无效。或可能存在借用有资质的企业名义签署合同，但该情形下劳务合同实际也会被认定为无效合同。由此可能带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任，同时面临被行政处罚等风险。（当前个别省份不要求具有劳务分包资质，也有个别法院裁判认为有无资质不影响劳务分包合同效力，但当前法院裁判无资质合同无效依然系主流观点。）
劳务分包作为法定的分包形式，虽在一定程度上灵活了建筑工程的用工形式，但导致的农民工问题、工程质量不合格或名为劳务分包，实为专业分包的情形频发，产生大量纠纷。在2022年7月，重庆市住建委等七部门联合发布关于印发《重庆市培育新时代建筑企业自有工人队伍试点工作方案》的通知，《方案》中正式明确：自2022年12月1日起，纳入试点范围的试点项目，全面取消劳务分包，总承包、专业承包企业必须采用自有工人施工，或分包给全资、控股、参股的自有专业作业企业施工，不得分包给其它专业作业企业或个人。对于目前市场中存在的劳务作业主体，《方案》提出可进行创新转型发展，一是转型为总承包和专业承包；二是转型为专业作业企业。截至目前，全国范围内已经有11个地区相继出台了取消劳务资质的请示，均已得到住建部准许的批复。面对目前形式的变化，未来劳务分包必然会被专业施工所取代。作为具有劳务施工资质的企业，应当及时通过转型以更好适应新政策要求及市场需要，实现长期发展。
实务中，作为建筑企业，在进行专业分包或劳务分包时，应当根据不同的分包类型有针对性的选择合适分包人，对分包人的资质、履约能力等方面进行全面调查。在合同履行过程中建立完善的项目管理机制，及时解决施工过程中出现的争议等，避免影响工程建设，防控风险。
同样，在对分包合同进行法律审查时，首先应当根据合同名称，重点根据合同内容判断分包合同类型，解决所签合同名为劳务分包，实为专业工程分包的违法行为问题若为劳务分包合同，则除常规的合同审查要点外，应当重点审查劳务施工资质。对于专业分包合同，应当结合建设工程施工合同作以分析，在基础合同审查的前提下，要重点把握专业分包的施工内容（注意是否为工程转包）、分包人资质及具体等级、是否需要经过发包人同意等，避免违法分包而导致合同无效。
