建设工程项目发承包过程中，项目甲方为降低成本预防风险，往往比较乐于采取固定价合同方式，具体又包含固定单价合同（面积固定单价包干）与固定总价合同（总价包干合同）。在此情况下，如果施工内容及基础条件不发生变化，则发包人不调价，合同风险由承包人承担。但基于建设工程项目投入资金量大、周期长、关注度等原因，固定价合同不能完全履行、施工量不能完全完成之项目比比皆是，但基于固定价合同结算前提皆以完成价格项下工程量为前提，故固定价合同中途解除及就已完工程如何结算便是需要重点关注的问题，本文就此问题予以分析探讨，以便给法律实务一定建议。

 一、实务案例

甲方与乙方于2019年7月31日签订《建设工程施工合同》，约定采用平方米包干价，每平方米价格为1700元，合同总价暂定9000万元，工期180天。

        以上合同履行过程中，由于各种原因拖延至2020年7月份尚不能达到总量的30%，甲方以乙方报送进度不符合固定价合同约定且逾期为由未按期支付工程款，乙方以甲方未按进度支付工程款为由停工，双方陷入僵局。后在政府部门协调下甲乙双方协商解除合同，但双方未就工程款结算达成一致。

现乙方根据定额计算并报送已完工程款数额为3000万元，并要求支付；甲方按照定额计算过程总额12000万元，得出合同价下浮比例为25%，最终确定已完工程造价为2250万元。

       双方产生纠纷后乙方诉至法院，要求按照其报送金额支付工程款。诉讼过程中丙以实际施工人身份加入诉讼，提起独立请求，其主张乙方在拿到工程后全部转包给丙施工，丙请求法院按照乙方请求工程款金额判令乙方承担支付责任，甲方在未付款范围内承担责任。

诉讼过程中，各方基本同意通过司法鉴定确定工程造价，但对鉴定方式争议较大。

此案采用何种方式鉴定结果差距较大，属于案件最关键之问题。

二、司法实践观点

当前司法实践中就固定价合同中已完工程造价确定有以下三种观点：

1. 以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；

2. 以已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；

3. 依据政府部门发布的定额进行计价。

根据以上案例，结合实务处理，以上第一种方式对发包人有利，第二种方式在当下施工工期变化的情况下难以使用，而第三种方法绝大部分情况下对承包人有利。

根据《建设工程鉴定造价规范》（GB/T51262-2017）第5.10.7条规定：

总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用，具体为：

1. 合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；

2. 委托人认定承包人违约导致合同解除的，可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；

3. 委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用；

《建设工程鉴定造价规范》确定的三种方式更侧重合同约定与违约责任，采用何种方式实际取决于案件审理情况。

       另根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（已废止），皆明确此种情况下适用“按比例折算”的方式，即以上裁判观点的第一种和《建设工程鉴定造价规范》规定的第二种，相对较为清晰。

三、权威案例

案例一：最高法青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（2014）民一终字第69号

裁判观点：对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

案例二：海擎重工机械有限公司与江苏中兴建设有限公司、中国建设银行股份有限公司泰兴支行建设工程施工合同纠纷案（2012）民提字第20号

裁判观点：由于工程尚未竣工，且在工程施工中所采取的措施费数额较大，故仅按施工图鉴定工程造价难以准确测算实际完成工程量占全部工程量的比例。因此，海擎公司主张的以鉴定已完工程造价/按图纸施工造价再乘以合同约定的固定价的方法不具备合理性，二审法院对此认定并无不妥。

案例三：浙江省一建建设集团有限公司、清华大学建筑设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2019）最高法民申6462号

裁判观点：案涉工程招标建安工程费最高限价为35500万元，浙江一建方投标报价为32574.3919万元，原审判决按照投标下浮比例确定已施工工程造价下浮8.24%并无不妥。

       以上第一个案例作为最高法公报案例，对此种情况下工程款确定予以指导，但由于案件裁判未作直接引导，只是要求不能简单地采取某一种方式，而应当综合考虑认定，也增加了诉讼的不确定性及复杂性，导致实务中出现不一样的裁判情形，以上第二和第三个案例便是如此，很多时候并无绝对，事实基本一样但工程造价的确定方式却大不一样。

四、实务分析

基于以上规定以及案例，固定价合同中，施工未完成，但又需要结算工程款存在诸多不确定性，具体表现在：

1. 合同约定的问题。在施工合同签署中是否就价格形式和解除后的结算方式予以确定，具有不确定性；

2. 违约主体的问题。在施工合同履行过程中是否存在违约直接影响后期法院对造价方式的确定，实务中混合违约也使得认定起来更加复杂；

3. 价值取向及利益平衡的问题。基于最高法公报案例，在采用何种方式确定造价也需要结合实际投入、市场引导、利益平衡（农民工利益等）等角度考虑；

4. 可行性的问题。采用何种方式确定造价的前提必然是某种方式可以行得通，如果工程量界限不清、固定价界限不清以及变更较多等情形下，在采用折算法无法确定比例系数的情况下，法院及鉴定机构大概率会引导更有利于解决问题的路径。

五、律师建议

       确保诉讼可控并符合预期是当事人的需求，也是律师追求的目标。以上公报案例中对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时的观点“既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。”本人也接受，如简单采取折算法或定额计取，则可能形成“刻意解除”的可能，也不能更好地维护守约方的利益。

基于以上分析及律师实践，为确保更大实现权益，建议如下：

1. 在签署合同时，若合同形式为固定价，建议就合同解除及中止导致工程未施工完毕的已完成工程结算方式予以明确约定；

2. 在合同履行过程中，就对方的违约行为及时予以固定，并尽可能收集对方就造价结算形成的意思表示（包括打折比例、利润空间等）；

3. 若双方产生争议，便需要在谈判之初即提出结算方式及依据；

4. 在诉讼之前，建议就各种已完工程造价确定方式及数额予以清晰，以选择更有利的诉讼策略；

5. 在诉讼过程中需要对已完工程造价确定予以筹划，并在起诉答辩及举证过程中予以佐证；

6. 诉讼过程中需要就违约事实、主体以及责任（包含金额等）大量举证，以引导鉴定方式选择，裁判利益的平衡；

7. 如双方争议较大，必然导入鉴定的情况下，就需要在鉴定申请书起草、鉴材提交时就鉴定方式予以确定并引导沟通；

8. 在鉴定过程中如不能立即达到目的，则尽可能促使得出两种结果，以为质证及上诉留有裁判基础。