2020年5月28日《民法典》出台，重新整合了原法律法规中的担保制度，将其统一规定于物权编第四分编，确立了担保制度在《民法典》的地位。2020年12月31日，最高人民法院发布《新担保解释》，为今后人民法院审理担保物权纠纷案件提供了重要依据。对银行等金融机构而言，担保物的有效落实是对其债权的正确保护，那么在《民法典》实施以后，银行的担保债权又该如何正确保护呢？
【银行设立了抵押权，那您的债权就稳了吗？】NO!
2021上半年，在一起金融借款合同纠纷案件中，我们代理第二被告（抵押人）和第三被告（保证人）参加诉讼（排除利益冲突）。法院生效民事判决驳回了原告某银行关于对第二被告抵押房屋拍卖变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，第三被告的保证责任也因超过保证期间而免除。
【裁判思路】
关于判决驳回原告银行抵押优先权的问题，法院认为《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告某银行、借款人、抵押人签订合同编号D 10号《抵押担保合同》，并提交了D10号《流动资金借款合同》予以备案，住房和城乡建设管理局核发了《他项权证》。但根据《借款借据》、《贷款发放通知单》、《流动资金借款合同》、《贷款催收通知》等证据证明双方当事人实际履行的合同是签订在后的编号07号《流动资金借款合同》，而不是编号 D10号《流动资金借款合同》。双方按照D10号《借款/抵押担保合同》备案设定了抵押权，并未按照实际履行的D07号《流动资金借款合同》设定抵押权，两份合同的借款期限、借款用途、合同编号、签订时间不相同，为两份内容不同的合同，原告某银行抗辩该合同为预用合同且实际为同一份合同的理由不能成立，故第二被告不应承担抵押担保责任。本案中，借款人实际为壳，原告某银行抵押优先权的诉讼请求被驳回加之保证责任因超过期间免除，原告某银行债权悬空，一起让银行“惊心”的金融借款案件就此产生。
【关于银行不动产抵押债权如何正确保护的相关法律问题思考】
作为长期从事银行金融法律服务的律师，该案引发我们对银行不动产抵押债权正确保护的一些法律问题的思考，结合《民法典》等相关法律颁布实施的大背景，我们总结整理后提出，供广大银行金融机构客户参阅。
一、严格依据《民法典》等相关法律确定不动产抵押范围
《民法典》第三百九十五条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权”;
《民法典》第三百九十九条规定“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;……(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。
据此，我们一方面需明确可以抵押的不动产财产范围，特别是新土地管理法规定，农村集体建设用地在符合规划、依法登记，并经三分之二以上集体经济组织成员同意的情况下，可以通过出让、出租等方式交由农村集体经济组织以外的单位或个人直接使用，同时使用者在取得农村集体建设用地之后还可以通过转让、互换、抵押的方式进行再次转让，这是土地管理法一个重大制度创新。另一方面更需明确禁止抵押的不动产财产范围，即学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施、养老设施和其他公益设施，以及法律、行政法规规定不得抵押的其他不动产，不得办理不动产抵押登记。
二、在不动产抵押合同与抵押登记时都要明确记载抵押担保范围
通常银行抵押合同中对于对一般抵押或者最高额抵押的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用等抵押担保范围有明确约定的，但在2021年前不动产登记机构在《他项权证》担保范围/抵押金额栏中只载明贷款本金，致使司法实践中法院仅依据登记抵押金额确定银行抵押优先受偿范围的情形，某种程度影响了银行金融债权的实现。《民法典》施行后，自然资源部发布《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号） ，明确不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“担保范围”栏记载；没有提出申请的，填写“/”。故，银行金融机构在申请不动产抵押登记书，一定要按照抵押合同约定明确申请担保范围，并要求不动产登记机构在抵押登记中载明，以确保银行抵押担保债权的完整实现。
另因《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）规定不动产登记簿样式将“抵押权登记信息”页的“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，建议银行金融机构将最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额在《最高额抵押合同》与登记项目中明确填写。
三、正确理解适用《民法典》关于不动产带押转让的新规定
《民法典》第四百零六条第一款规定，抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响;
第二款规定，抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）要求，当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定” 栏记载转让抵押不动产的约定情况。
为有效维护银行金融担保债权的实现，建议银行金融机构在《抵押担保合同》签订时可就抵押期间限制不动产抵押物转让进行明确约定，并要求不动产登记机构将另行约定内容明确记载于不动产登记簿“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏中。如没有另行约定并记载于不动产登记簿，则抵押人在抵押期间可以转让抵押财产。抵押财产转让的,抵押权不受影响，抵押权人也可请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，但物权带押变动的后果某种程度必然给抵押人恶意转让抵押物损害抵押权人金融担保债权的实现留下隐患。
《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。
四、银行要注意避免信贷业务在上下级分支行调整中出现针对同一客户的抵押权登记与债权人不一致的问题
我们在代理银行金融借款合同纠纷案件中，时有出现银行信贷业务在上下级分支行之间不断调整的情况（尤其见于数次借款展期中），待发起金融借款案件时，借款合同确定的贷款人是xx支行，而他项权证登记的抵押权人是xx分行，给银行抉择原告主体时带来决策风险。尽管银行在《借款担保合同》中有诸如‘贷款人（乙方）有权委托银行其他分支机构发放本合同项下贷款并行使、履行本合同项下贷款人权利义务，（甲方）借款人/抵押人对此无异议”的条款约定，实践中时有发生因债权主体与抵押权登记主体不一致时法院判决驳回银行抵押优先权的案例。
那么，在当事人将不动产抵押权登记在非债权人名下时，债权人能否对抵押物顺利实现抵押权呢？《民法典》第三百九十四条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。这是民法典所规定抵押权的定义，显示债权人与抵押权人是同一主体。如出现前述原告（债权人）主体与登记抵押权人主体不一致的情况，则会出现被登记为抵押权人不具有主债权人的身份，其无法在不享有主债权的基础上，向债务人主张抵押权，导致在诉请法院判准抵押登记的抵押优先权时出现风险。
五、银行要注意在金融借款诉讼中，在诉讼时效内一并完整提出抵押优先权实现的诉讼主张
前段时间被某银行客户问及“因某借款客户在银行存在多笔信贷业务，在担保借款诉讼中没有完整提出对抵押房屋享有优先权的诉讼主张，目前判决已生效且诉讼时效已届满，问能否另行起诉主张实现抵押优先权及其他救济措施？”。显然，该银行在实践中发生了诉讼事故。
那能否另行诉讼主张抵押优先权呢？答案是否定的。抵押权作为担保物权的一种，为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，《民法典》第419条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。
那该案有无其他的补救路径呢？经细问银行客户，该案中抵押人同为保证人，其连带清偿责任已经法院判准，且抵押房屋没有被其他法院查封，则变通补救的方法为银行及时申请执行对保证人（抵押人）名下房屋进行查封，通过拍卖变卖的方式获偿，实现与对抵押房屋拍卖变卖价款优先受偿相同的债权保护结果。
六、银行对于抵押权设立时已存在先查封之间权利冲突的正确理解与适用
实践中偶有抵押登记时抵押物已被查封的情形，那么抵押权还能有效设立并实现吗？我们要从以下作出判断：
（一）抵押物上存在在先查封，不影响抵押合同效力《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产。”该规定是否属于法律强制性规定的问题以及是否影响合同效力与抵押设立的物权效力问题呢？2021年1月1日施行的《民法典担保制度解释》给出了答案，该解释第37条第二款规定抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。至此，最高院从立法层面对于上述类案给出了准确回应，即以依法被查封或者扣押的财产抵押，并不影响抵押合同的效力，也回应了《民法典》第399条被查封扣押监管的财产不得设立抵押的规定并非效力强制性规定。
(二）抵押物上存在在先查封，抵押权能否实现取决于实现抵押权时在先查封是否解除根据《民法典担保制度解释》第三十七条规定，当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。故以依法被查封或者扣押的财产抵押，如在抵押权实现时查封或扣押措施已解除，则该抵押权的行使不受限制，抵押权人可以请求实现抵押权。否则，抵押权因存在在先查封或扣押而不得行使。
（三）在先查封未予公示下设立的抵押效力取决于抵押权人是否善意司法实践中，由于法院查封后登记机关未及时进行查封登记或由于登记机关系统问题未及时对查封进行登记公示致使被查封的财产之上又进行了抵押权登记，故此出现了抵押物被查封或扣押后又办理了抵押登记的现象。此时抵押登记的效力如何？
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第24条第三款规定，人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。故此时便需要考虑抵押权人是否善意的问题。首先应审查查封或扣押是否进行了登记公示，而如未公示，则需要审查抵押权人在设立抵押时对查封或扣押的事实是否知悉。如不知，则构成善意，依据《民法典》第三百一十一条第3款的规定，抵押权人可善意取得抵押权。
但如查封、扣押手续己公示，则抵押权人不构成善意。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第21条规定，已被法院查封并办理查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，办理抵押手续的，人民法院应当确认其行为无效。因此，如查封已办理登记，即使被执行人（抵押人）隐瞒真实情况，抵押权人亦可通过公开渠道查询到查封、扣押情形，故构成了恶意，此时抵押权未有效设立，抵押权人不能取得抵押权。
七、银行对在建工程抵押、建设工程款和商品房消费者之间的优先级的正确划分与抵押优先权的正确行使
近期暴雷的恒大危机也波及到甘肃的金融机构，房屋已大面积销售但销售回款没有按约定偿还贷款与在建项目停工致使部分银行对恒大在甘肃的房地产开发项目贷款产生风险，作为主要担保形式的在建工程抵押形同虚设。银行在化解风险清收贷款的过程中又与当地政府住建部门着力保复工保稳定的社会责任产生相应冲突。我们仅从在建工程抵押、建设工程款和商品房消费者之间的优先级的正确划分从法律认识角度进行分析解读。
（一）在建工程抵押，抵押权效力范围仅限于已办理抵押登记的部分
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“担保制度解释”)第五十一条第二款规定，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。故，建议银行金融机构在信贷业务中审慎接受在建工程抵押并落实好相应的贷后管理工作。
（二）银行作为在建工程抵押权人在必要时应积极介入在建工程所涉建设工程施工合同纠纷案件的审理
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定, 对当事人双方的诉讼标的, 第三人虽然没有独立请求权, 但案件处理结果同他有法律上的利害关系的, 可以申请参加诉讼, 或者由人民法院通知他参加诉讼。因此，为维护自身的权益, 我们建议银行金融机构作为抵押权人以第三人的身份积极参与抵押的在建工程所涉及的建设工程施工合同纠纷的审理。建设工程价款优先受偿权是法定优先权, 该权利一旦确定, 必然优先于抵押权,抵押权人的权利势必会因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到实质影响, 因此抵押权人与建设工程施工合同纠纷案件的审理结果有着利害关系。如果银行作为在建工程抵押权人因不能归责于自己的事由未参加诉讼, 事后发现建设工程价款优先受偿权未成立、受偿权范围过大或建设工程以不合理的价格拍卖、变卖等明显损害抵押权人权利的事宜, 金融机构作为抵押权人可提起第三人撤销之诉, 主张撤销上述判决, 以维护自身的权利。
（三）银行作为在建工程优先权人要正确认识处理与商品房消费者之间的关系
商品房消费者的物权期待权优于建设工程价款优先受偿权, 更优于抵押权，该原则已经审判实践确认。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《担保制度解释》与全国法院民商事审判工作会议纪要对消费者特殊保护的政策将继续一以贯之。
对于商品房消费者而言, 只要在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同, 并且已支付超过或接近百分之五十的价款, 即可排除他人执行, 这个他人包括了其他查封了该房屋的债权人, 在该房屋上设定抵押的抵押权人以及建设该房屋的承包人。值得注意的是, 司法实践中, 法院判断是否为“合法有效的书面买卖合同”时并不要求以“网签备案”为前提, 也不以该等房屋是否已取得预售许可证为前提。以恒大较多无法办理网签的项目或某些房企未取得预售许可证的违规销售为例, 将大大增加了金融债权人核查抵押物潜在已售出、无法行使抵押权风险的难度。
八、银行对已经被刑事判决没收的抵押物是否继续享有抵押权
近年来我们在代理金融借款案件中，已有数件因被告涉及刑事犯罪或借款案件与刑事犯罪相关致使驳回起诉移送司法处理等民事案件无法继续推进的情形。在处理“刑民交叉”的案件中，“先刑后民”已经成为法院裁判时固有的处理模式，这样的思维被贯穿于法院从审理到执行的全过程。在审理过程中，法院经常要求民事案件的判决应当等待刑事案件的裁判结果，造成民事案件审判期限被无故延长。在执行过程中当被执行人需要同时承担民事责任和刑事责任时，执行法院又往往以刑事被害人作为优先退赔的对象，而否认设定有抵押权的债权优先受偿的权利，没有体现对民事债权人合法权利的尊重和保护。那么，银行对已经被刑事判决没收的抵押物是否继续享有抵押权？这是作为银行金融机构客户最关心的问题。
借款人对银行所负债务为合法债务，抵押房屋已办理抵押登记，故银行对该抵押登记房屋应具有优先受偿权。抵押房屋虽被列入刑事案件没收财产的财产范围，但根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，银行作为债权人主张对借款人提供的刑事案件中的执行标的即抵押房屋享有优先受偿权的，应予以支持，且该优先受偿权的顺位优于刑事被害人获得退赔的权利。
综上，虽然都说现代金融是依靠信用体系建立的, 但是在我国当前的社会经济发展水平之下, 社会信用体系建设之路还道阻且长, 价值充足的抵押物仍然是金融机构放款时最安全的选择, 特别是在此前房地产业务快速发展的时期, “金融+房地产”模式快速拉动经济发展, 却也留下高昂的房价困扰着整个社会。一个值得关注的倾向是, 新的担保法律制度开始强调平等保护债权人、债务人和其他利益相关方的利益, 这一立法取向不但已经体现在了更新后的法律规定之中, 其实也已经在一些新近的案件中有所体现。对于抵押权人来说, 对于上面的重大变化应当有所体悟, 特别是对于抵押权合法有效设立与抵押权之上的法定优先权正确理解应对,将可能是银行信贷担保业务的重中之重。
谨以此与我们的银行金融机构客户共勉！
