保证金质押是指出质人（借款人或担保人）将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证，当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。保证金质押是银行信贷业务广泛采用的一种担保方式，是银行控制风险的重要的手段。
因保证金外观是存储于出质人（借款人或担保人）账户资金，近年来经常由于借款人、担保书涉诉成为被人民法院保全冻结与强制执行的目标，从而给作为质权人的银行金融机构带来困扰。前段时间某银行客户还与我们征询，银行在其质押保证金被冻结、执行时该怎么办？银行如何规范保证金质押业务才能做到保证金不被法院查冻及执行？作为长期从事银行法律服务的律师，我们有责任根据法律规定结合实践案例向银行金融机构客户、朋友做出相关解析。
从实践代理的一个保证金执行异议案例讲起
2021年上半年，我们在代理某银行金融借款案件执行划扣被执行人（保证人）某担保公司保证金账户时遭遇因受让债权享有质押优先权的某资产管理公司提出执行异议之诉。
某资产管理公司在执行异议之诉中提出的诉讼请求为：请求确认其对账号0381内的150万元保证金、账号0373内的150万元保证金享有质押权，并可就该300万元优先受偿；撤销（2020）甘04执异xx号执行裁定书，将已扣划的款项退回保证金账户。简要案情为：
（一）2016年8月，借款人xx公司与xx银行签订《流动资金借款合同》，借款金额为1500万元，xx银行与担保公司签订《保证金质押合同》,约定由担保公司为该笔借款以其存入xx银行保证金账户0373内的150万元提供保证金质押担保。2018年，xx银行与借款人xx公司签订贷款展期协议，担保公司对该展期协议以担保人身份予以签章确认。
（二）2017年9月,借款人xx公司与xx银行签订另一《借款合同》，借款金额为1480万元，xx银行与担保公司签订《保证金质押合同》，约定由担保公司为该笔借款以其存入xx银行保证金账户0381内的150万元提供保证金质押担保。2018年，xx银行与xx公司签订贷款展期协议，担保公司对该展期协议以担保人身份予以签章确认。
2019年9月，xx银行通过《不良资产批量转让协议》将上述债权及担保债权转让给原告资产管理公司，并在《经济日报》发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，通知各相关债务人及担保人债权转让事宜。资产管理公司在其执行异议被（2020）甘04执异xx号执行裁定书驳回后提前执行异议之诉。
庭审另查明，2016年8月25日 ,xx公司在xx银行申请开立账户0373 . 0381，上述账户摘要中载明“保证金存款开户 2016年8月26日、2017年9月30日，担保公司与xx银行分别签订两份保证金质押合同，约定合同项下质押财产系以保证金形式特定化的金钱，具体描述如下：保证金账户账号 0373 及0381,金额均为150万元整，利率分别为2.1%、1.5%。账户0373、0381 自 2016年8月25日各存入保证金150万以来，至2020年3月25日法院划扣时间，上述二账户未曾发生过交易。故，判决停止对保证金账户为0373、0381账户内各150万元保证金的执行，某资产管理公司对该账户内案涉资金享有优先受偿权。
一审判决后，我们对xx银行与担保公司保证金质押是否合法、保证金质押是否有效设立、xx银行在保证金质押办理中存在的瑕疵（银行将开户保证金确定为专项业务保证金操作欠规范）做了综合分析判断，结合司法实践中“实质大于形式”的裁判原则，综合肯定了一审判决的正确性。因本案一审是我们的委托人某银行在金融借款执行中被动应诉，官司不得不打，在上诉期内经客观分析评判并采纳律师建议做出了不再上诉的正确决定，避免了陷入不必要扩大化的诉累。通过案件代理，我们也对银行保证金质押业务办理与争议处理有了更深入的认知与理解。
关于保证金质押的相关法律分析
（一）保证金质押担保的法律依据
现行法律没有明确规定保证金质押担保方式，最高人民法院的司法解释是此种担保方式的主要依据。司法解释中涉及保证金质押的内容主要是：最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”
（二）保证金质押的形式
保证金质押的形式在通常有：
1．债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；
2．债务人或者第三人在其银行账户下设立的保证金分户；
3．债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户。（实践中较为少见）
（三）保证金质押的法律风险
保证金质押的法律风险主要来源于两方面：
1．法律规定不完善的风险
我们认为，实践中保证金质押基本是参照《物权法》《民法典》中质权设立的条款规定。最高人民法院作出的与保证金质押内容相关的司法解释，仅仅是明确了质权人对保证金享有优先受偿的权利，而对保证金的特定化、交付方式以及占有公示等质押要件，均未予以明确，即保证金质押某种程度还缺乏直接的法律依据。
2．由于操作不规范而导致的风险，实践中经常表现为：
（1）保证金未特定化的风险
出质人以基本账户(一般存款账户)或者基本账户下设保证金子账户的资金作为保证金，出质人仍然可以自由地使用该账户办理结算和存取款业务，这种做法很难让人信服质押的保证金处于“特定化”状态，很可能被人民法院认定质押无效。
（2）质押约定不具体的风险
有的银行在办理保证金质押时，也习惯在业务协议中约定保证金质押条款，而未能与出质人签订“保证金质押合同”，就保证金质押做出详尽约定。例如，在个人住房贷款中，银行仅与开发企业在“商品房销售贷款合作协议书”中，约定开发企业为借款人提供阶段性担保并在贷款银行开立保证金账户，而对于质押保证金特定化等关键性问题都没有做出具体的约定。有的银行甚至简化到仅开立保证金账户，把至少应当具备的质押合同条款都省了，所谓保证金账户质押与被担保的主债权之间，没有通过书面形式建立起相对明确具体的主从对应关系。
（3）保证金来源不规范的风险
当保证金出质人与借款人同为一主体时，出质人有时要求从所借款中扣付保证金。银行在实际操作中，有时是在贷款未到达借款人账户之前将部分贷款直接转入保证金专用账户，这种操作方式的后果是银行违反借款合同约定未能履行足额发放贷款的风险。当保证金出质人与借款人主体不一致时，出质人尤其担保公司有时存在其提供质押的保证金不是出质人合法所有资金的情形。
（4）质押未获得有权人批准的风险
出质人（限公司主体）为他人提供保证金质押未依照公司章程规定，经由董事会或者股东会、股东大会批准，违反了《公司法》第十六条的规定，存在质押无效的风险。
保证金质押法律风险的防控与应对
（一）银行应按照司法解释规范设立保证金质押权
根据《担保法司法解释》第85条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度解释》）第70条第1款，保证金质押的成立要件包括：签订书面质押合同、资金特定化、移转占有，实践中的相关争议往往围绕这三项构成要件展开。
（1）签订书面质押合同。银行金融机构在实务中对于质押合同形式的标准把握相对宽松，例如，部分银行虽然签订了书面合同，但使用了《合作协议》《担保协议》等名称，甚至在部分业务中，同一份协议既包括保证金质押，又包括连带责任保证等担保方式，我们律师建议银行客户倾向签订清晰明确的《保证金质押合同》。
（2）满足特定化要求。我们律师建议银行在办理保证金质押业务时要求客户将资金存入可供外部人准确识别的“保证金专用账户”，避免保证金账户与其他账户发生混同，另对保证金内部冻结限制支取、账户资金不得用于对外结算，落实专款专用。根据《民法典担保制度解释》第70条第1款“…当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持”。当然，账户特定化不等同于固定化。在银行借款担保实务中，根据当事人的约定，保证金账户内的金钱随着被担保债权的清偿情况而发生被扣划减少、按照约定增补等浮动情况是该类业务的正常表现形态，只要该种浮动均与保证业务相对应，不属于非保证业务的结算，则不影响保证金的特定化。
（3）银行要实现对保证金存款货币实际控制权的转移并确定与主债权相对应。银行一般要求将保证金账户开立在质权人或其下属银行名下，在技术层面银行通常可以控制账户内的资金流转。补充建议银行在保证金质押协议中明确“未经质权人同意，出质人不得动用保证金账户内的资金，质权人有权在条件成就时直接划扣”，且实际执行过程中遵循该约定。另我们建议银行在操作层面尽可能落实保证金与主债权一一对应，如在实践中一一对应有困难，至少要做到保证金与主债权存在整体对应关系。
（二）明确保证金账户限制扣划的两类特别规定
1．最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[2020]21号)第一条：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人、开证银行认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当依法提出异议并提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施：如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施：如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。”
2．最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)第九条：“ 人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”
（三）银行就保证金排除法院强制执行/冻结的应对措施
（1）排除法院执行。
司法实践倾向性意见认为，担保物权人原则上不能提起执行异议之诉，要求排除执行，而应该向执行法院申请对执行款项的优先权分配。如果认为其优先受偿权未在分配阶段得以实现，应当提起执行分配方案异议之诉。然而，我们认为银行保证金质押本身存在特殊性，针对金钱的处分性强制执行措施系扣划，不存在变价、分配的过程。因此，为保障保证金质权人银行的优先受偿权，应当允许其排除法院的执行扣划行为。
（2）排除法院冻结。
冻结属于控制性强制措施，区别于执行（处分性强制措施）。在质权人对冻结提出异议时，法院需要初步审查主债权是否到期？在主债权尚未到期时实现质权的条件是否成就，我们认为应该分情形区别对待。
如果主债权尚未到期，此种情况下，债务人是否发生违约，债权人是否需要通过行使质权的方式获得救济均不确定，如果草率地排除冻结，可能会损害申请执行人的利益，故原则上不能排除控制性强制措施。例如，前段时间就有我们在甘某银行分支机构在质押应收款项被冻结后，没有选择正确异议时机向上海市虹口区人民法院提出解除冻结的执行异议，上海市虹口区人民法院根据“《最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释》第55条：已设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全措施或执行措施的，不影响抵押权效力。《最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见》第102条：人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。”之规定，认为法院对xx公司质押于银行的应收电费采取保全措施合法有效，裁定式驳回银行执行异议请求（但没有否定银行的质权）的情况发生。在此情形下，我们认为银行正确的处理方式应该是与执行法院及其申请人在保全冻结获偿的可能性方面先行协调沟通，如执行法院及其申请人正确认知保全冻结质押保证金期后没有获偿可能又占用保全标的金额，则保全申请人通常会申请执行法院解冻另寻期待保全机会，而不是某文中某银行分支机构常规性提出执行异议因质押权排除法院保全冻结。
反之，在主债权已经到期且触发实现质权的情形时，质权人（银行）已经可以直接扣划账内资金，冻结措施的存在对质权人行使权利构成障碍，我们认为人民法院此时应当允许解除冻结。但是，对于质权人（银行）提供的主债权已到期、实现质权已成就的证据及主张，可能会陷入法院执行庭站在利于执行推进的角度在异议程序中又不做充分实质审查无法认定的窘境。此时，质权人（银行）主张主债权已到期、实现质权已成就的证明方式就应转变为及时就金融借款纠纷向人民法院起诉，通过法院判决确定质押优先权的方式执行质押保证金获偿。
