设立中公司是公司法人的前形态，是任何一个公司成立所不可逾越的阶段，具有过渡性和依附性，其常以“XX公司筹备组”、“XX公司（筹）”的形式表现。公司设立过程中，产生问题最多的莫过于为设立公司而以自己名义或者设立中公司的名义从事活动产生的法律后果承担，因此，对公司设立中的责任承担问题进行探讨具有重大的意义。

公司设立不一定导致公司成立，故需从公司成立与公司因故未成立两个方面分类讨论公司设立过程中的责任承担。

一、公司成立

公司成立即设立人向工商行政管理机关报送了设立必需的文件后，经工商行政管理机关核准登记后，公司营业执照签发之日即是公司成立。

1、原则上，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

2、但公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。相对人是否属于善意的举证责任我国公司法中并未明确规定，但本文认为公司应就发起人为自己利益、发起人以设立中公司的名义进行举证，而相对人应举证其属于善意第三人。

3、设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求人或者设立人承担。

法条依据：

《民法总则》第七十五条

设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。 

设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。

《中华人民共和国公司法司法解释三》第三条

发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

二、公司因故未成立

公司因故未成立时，其设立责任承担应从内部与外部两个方面进行分析。

外部责任：公司因故未成立，债权人可请求全部发起人或部分发起人对设立行为产生的费用与债务责任。此时发起人应对债权人承担连带清偿责任。

内部责任：部分发起人对外承担责任后，可请求其他发起人分担。若发起人之间有约定责任比例，则按约定，若未约定责任比例，约定了出资比例的，则按照出资比例承担，没有约定出资比例的，则按照均等份额承担。

公司或无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

法条依据：

《中华人民共和国公司法司法解释三》第四条 

公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

作者简介

刘阳  甘肃诚域律师事务所

民商事纠纷、争议解决等

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