法码儿在与丁某民间借贷纠纷一案中，起诉时在诉讼请求中漏写了对抵押物折价或者变卖、拍卖后所得价款优先受偿这一诉讼请求，法院对此也未进行判决。判决生效后，法码儿申请强制执行主张优先受偿，此时法码儿......

一、法码儿主张债权与行使抵押权是否需要同时进行？

根据《物权法》第195条规定，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。可以看出，法码儿实现抵押权要么按协议约定，要么按法定程序。

但是，《物权法》规定的法定程序，是否需要经审判程序来确定呢？最高人民法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》一书中明确了：本条规定的是“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，而不是申请法院就抵押权的实现进行裁判。

同样，《民事诉讼法》第197条、《民诉解释》第371规定了，法码儿若要实现担保物权，可依特别程序向人民法院进行申请，人民法院针对担保物权关系是否存在进行形式审查，出具拍卖、变卖裁定，就借贷关系是否存在不做审查。当事人对有关担保物权的实体法律关系出现争议时，法院裁定驳回申请，争议主体可通过诉讼程序进行解决。

二、法码儿未在诉讼中主张抵押权，能否在执行中直接主张优先受偿权？

观点一：可以

1.【（2014）青民一终字第2033号】认为：物权作为一种绝对权，并非必须通过诉讼加以实现。

2.【（2016）苏民再90号】认为：对于人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配，主张优先受偿权。因此未在借款纠纷中主张以抵押权实现债权，并不影响其在执行阶段主张就抵押物优先受偿。

3.最高人民法院给山东省高院的《关于如何确定生效法律文书确定的抵押权优先受偿范围的请示答复》[（2013）执他字第26号]中，明确在参与分配程序中，抵押权的实现并不以生效法律文书的确认为前提。

观点二：不可以

【（2014）陕民一初字第00009号】：由于原告在借款合同纠纷一案的仲裁中并未主张行使抵押权，且其向本院申请执行仲裁调解书时亦未就行使抵押权提交可据执行的生效法律文书。故原告在没有执行依据的情形下要求行使抵押权对抵押物享有优先受偿权，于法无据。

三、如何理解《物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”

根据《民法总则》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。” 

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（六）申请强制执行。”

抵押权是基于主债权的一种从权利，属于支配权。法码儿就主债权已经向人民法院提起诉讼，在诉讼期间处于持续主张权利的状态，即使抵押权未经审判确认，但主债权经过法院最后裁判得到确定，并经获得执行依据。那么在执行过程中要求优先受偿，从担保物权的效力也应当得到支持，并不影响抵押权人在执行阶段主张就抵押物优先受偿。

换言之，主债权只要不罹于诉讼时效，抵押权就不会因存续期间经过而消灭。

若主债权在已经丧失国家强制力保护的状态下，根据《物权法》之担保物权体系的内在逻辑，抵押物上所负担的抵押权也应随之消灭。

故《物权法》第202条规定抵押权行使期间的重要目的之一当在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系，维系社会经济秩序的稳定。

四、几种常见的主张抵押权优先受偿的表述方式：

1、请求法院判令原告有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。

2、请求法院拍卖、变卖抵押财产，并由原告以所得的价款优先受偿。

3、请求法院确认原告对抵押的财产享有优先受偿权。

4、请求法院准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，原告在抵押担保的范围内对该财产变价的款项优先受偿。

作者简介

张明敏  甘肃诚域律师事务所

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