在城市治理中，小区内部的私搭乱建问题一直是不能根治的老大难问题，笔者在浏览器中随手检索，就会发现全国各地成片的整治通告，如近期洛阳针对私搭乱建问题专门出台《洛阳市城市区商品房小区私搭乱建专项整治方案》；唐山市创城办第二督导组专门走访社区，对私搭乱建督导检查；濮阳市充分利用智慧城管平台，动态化巡查，对违法处置情况“一周一通报”……。

       笔者认为，针对小区内部私搭乱建问题处理，首先应当判断是否属于违法建筑，如属于违法建筑，其次应当确定哪些行政部门具有处理职权，最后根据违法建筑物的具体情况确定处罚形式，以下判断以“兰州市”为例。

一、判断小区内部私搭乱建行为是否属于违法行为

       我国有关城市规划的法律制度，是从20世纪80年代开始逐步建立的。因此，有关城市规划区内建筑物的合法性认定，要尊重历史，同时还须结合不同时期的有关法律、法规规定进行认定。

       国务院1983年5月25日批准，城乡建设环境保护部于1983年6月4日发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第4条第2款规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续，禁止任何单位和个人未经批准擅自建造住宅。”国务院1984年1月5日发布了《城市规划条例》，根据该条例第44条和第50条的规定，在城市规划区内，未取得城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。

       也就是说，在城市规划区内，个人所建住宅在1983年6月4日之前，其他建筑在1984年1月5日之前，就已存在并保留的建筑物，虽未取得城市规划主管部门核发的建设许可证，但因法不溯及既往原则，故不宜认定为违法建筑。对于违法建筑物，具有职权的机关责令改正后保留的，亦不应再认定为违法建筑物。

       自2001年9月28日至2016年06月30日施行的《兰州市城市住宅小区物业管理办法》、2016年07月01日施行至今的《兰州市物业管理条例》均将在住宅小区内的搭建行为列为违法行为，而对于改建和重建行为，自2007年10月01日修订后施行的《物业管理条例》（国务院令〔2007〕第504号）规定，经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意后属于合法。

       因此，在确定小区内的违法建设时要区分该建设属于搭建、改建还是重建行为。

       1、对于搭建行为，自1984年1月5日以后建设的，未如取得相关建设审批手续，则属于违法建筑，具体适用法律时按照从旧兼从轻原则；

       2、对于改建、重建行为，自2007年10月01日后，未经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意的，属于违法建筑。

二、小区内部违法建设应当由哪个单位查处？

       小区内的违法建筑同时违反城市规划管理方面的法律、法规和物业管理方面的法律、法规。

       如依据城市规划管理方面的法律、法规进行查处，因《甘肃省人民政府关于城关区等8区县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》授予城市管理行政执法局对未取得建设工程规划许可证等的违法建设案件进行行政处罚，城管部门有权处罚。

       如依据物业管理方面法律、法规，因物业使用而违法搭建、改建建筑物、构筑物的行为则由县级以上人民政府物业行政主管部门处罚。根据兰州市人民政府办公厅关于印发《关于加快建成区历史遗留违法建设综合治理工作的实施方案》的通知（兰政办发〔2018〕313号）第三条第（二）项规定，房管部门的职责为“落实物业属地管理，做好物业管理区域内违法搭建、改建建筑物、构筑物的改正工作”。则房管部门也有权查处。

三、小区内部历史遗留违法建设应当如何处理？

       适用城市规划管理方面的法律、法规查处小区内违法建设时，处罚主体为城管部门，处罚方式为限期改正并罚款、拆除、没收并罚款等。 

适用物业管理方面法律、法规查处小区内违法建设时，处罚主体为房管部门，处罚方式为罚款。

       按照兰州市人民政府办公厅关于印发《关于加快建成区历史遗留违法建设综合治理工作的实施方案》的通知第四条规定，按照“拆除一批、整改一批、没收一批、诉讼一批、一事一议一批”的总体思路，主管部门应当结合违法建筑物的具体情况确定处罚方式，如 “擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的”属于应予拆除的一类，除此之外的可以按照其他类别处理。