建筑业是我国国民经济发展的重要组成部分，据报道 2020年，建筑业增加值占国内生产总值的比重达到7.2%，为全社会提供了超过5000万个就业岗位。[]建筑背后除了钢筋水泥，最重要的即为约束建设方和施工方等主体间权利义务的建设工程施工合同，尽管住建部、国家工商总局先后发布了2013、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》，但合同双方缔约主体出于自身需求等原因的考量，在实践中就工程施工中的价款支付、工程质量等会进行特别约定，其中建设项目中如存在三方或三方以上主体，合同价款的支付、结算事宜则更为复杂灵活，其中我们所要探讨的“背靠背”条款则为典型，也较具争议。
一、建设工程施工合同中“背靠背”条款的概念及条款识别
（一）概念解析
“背靠背”条款是指双方当事人在合同中明确，在付款义务一方主体收到第三人付款后再行向另一方付款，该样条款即为“背靠背”条款。在建设工程施工合同领域，则为下游合同中发包人与承包人约定，待上游合同中的发包人支付上游承包人工程款项后，下游合同的发包人再向下游承包人支付工程款项的约定。所以“背靠背”条款一定至少存在于三方主体之间，且三方主体中的一方作为中间方“承上启下”，为便于理解，特举例释之。
“有待建工程域诚项目，董氏集团为建设方，通过公开招标，杨氏公司中标与董氏集团签订《域诚项目建设工程施工合同》，后因该项目中涉及专业性较强的人工智能钢结构项目，杨氏公司遂与DJ公司签订《人工智能钢结构专业分包合同》，并在合同中约定，“付款条件：待董氏集团支付杨氏公司付款后，杨氏公司再向DJ公司支付合同款项。”
其中，“待董氏集团支付杨氏公司付款后，杨氏公司再向DJ公司支付合同款项”的约定即为“背靠背”条款约定。该案例中董氏集团与杨氏公司之间存在建设工程施工合同关系，前者为发包人、后者为承包人；杨氏公司与DJ公司之间存在建设工程施工合同关系，前者为发包人、后者为承包人。实践中一般称董氏集团与杨氏公司之间的合同关系为上游或前手合同关系，杨氏公司与DJ公司之间的合同关系为下游或后手合同关系，其中杨氏公司为前手合同中的承包人，后手合同中的发包人。“背靠背”条款则存在于下游合同关系之中，但深受上游合同影响，以上游合同关系中的价款结算为前提。为便于理解，特以图示之。
需要注意的是，我们讨论的“背靠背”条款一定至少存在于三方主体之间，所以前手合同和后手合同必须同时有效，故案例中如《域诚项目建设工程施工合同》或《人工智能钢结构专业分包合同》无效，则“背靠背”条款名存实亡。比如前述案例中DJ公司因缺乏资质或杨氏公司为转包人、违法分包人导致合同无效，“待董氏集团支付杨氏公司付款后，杨氏公司再向DJ公司支付合同款项”的约定即为无效约定，对杨氏公司与DJ公司均无约束力，即需要按照合同无效的法律规定进行权利义务的清算处理。
（二）建设工程施工合同中“背靠背”条款的识别
判断建设工程施工合同中是否存在“背靠背”条款，对于当事人权利义务的划分至关重要，该条款能成为合同一方当事人或代理人有效的付款抗辩事由，故首先要识别该样条款。实践中常见的条款约定有：
（1）、总包人在收到业主支付的工程款项后，扣除相应的管理费用于X日内支付给分包人，业主未付款的，总包人可拒绝支付分包人工程款；
（2）、根据业主付款的进度，总包人按相同比例向分包人付款，业主未支付的，分包人不得请求支付工程款；
（3）、双方结算以总包人与业主的结算依据和条款为准；
（4）、业主向总包人支付工程款后X日内，总包人再向分包人支付工程款（或X日期限未届满的，分包人不得向总包人主张支付工程款）。
其中第1、2、4的约定满足“背靠背”条款的定义，一般不会出现争议。第3种约定中并无关于支付的前后时间约定，后手结算以前手（总包人与业主）的结算依据和条款为准，并不能明确表示出后手结算须以前手为前提，比如前手合同中约定项目结算按月报送工程量审定，并按照审定价格的85%支付，则对后手合同当事人而言，按月审定并支付审定价格的百分比即符合合同约定，完全没有支付前后次序，故该约定不明，容易发生争议。还可能会出现争议的是，如前述案例中DJ公司已完工程价为100万元，而董氏集团仅向杨氏公司支付10万元，此时杨氏应支付10万，或是100万应全部支付？按照第4“业主向总包人支付工程款后X日内，总包人再向分包人支付工程款”约定，业主董氏集团已经支付了杨氏公司工程款，因杨氏公司与DJ公司双方并没有明确约定按照前手进度或前手支付数额进行支付，此时则杨氏公司则可能需要全部支付100万工程款。
所以，建设工程施工合同中“背靠背”条款的约定除了应明确支付的时间先后次序外，还需要对支付数额进行明确，避免产生争议或让该条款的约定目的落空。
在建设工程施工合同“背靠背”条款的识别过程中，司法应坚持严格原则，因支付时间的顺序影响资金回笼使用效率，以及下游合同中承包人的相对不利地位，为避免上游合同当事人依靠其甲方地位及资源优势造成下游当事人利益受损，在识别过程中应严格坚持文义，严格禁止过度探索当事人签订合同时的真意。再者即使不被认定为“背靠背”条款，双方当事人或裁判机关完全可以按照“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的法律规定进行价款支付结算，并不会出现像其他合同条款无效后导致后续权利义务划分困难的情形。
二、建设工程施工合同中“背靠背”条款存在的基础
“背靠背”条款以第三方的付款作为合同当事人之间结算的前提，就资金支付的时间而言明显对下游合同的承包方不利，那么建设工程施工实践中为何还有众多关于该类条款的约定，我们认为可从理性人理论、缔约主体不平等性、法律规定及司法实践三个角度进行分析。
（一）市场经济主体的“理性人”角色
“理性人”是经济学中的重要概念和制度，基本特征为每一个从事经济活动的人都是利己的。也可以说，每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。缔结合同作为市场经济活动中的重要构成，合同主体的活动完全符合该理论的特征。
在建设工程施工合同的签订过程中，发包人和承包人都想通过最小的经济成本获取最大的利益。对发包方而言，约定待上游业主付款后再行支付价款，无疑会避免发包方自己垫资的风险，垫资存在银行利息等直接成本和潜在投资等机会成本，该约定恰好可以节约这一成本，是理性抉择；对承包方而言，尽管“背靠背”约定使得其收款以第三人的履行为前提，缔结该样约定似乎非理性。但是我们还应考虑市场经济主体因经济能力、资源掌控等形成的地位差异，这种缔约能力差异不会因规定法律面前人人平等而消除，至少承包方在签订合同时一定会考虑上述因素。假设承包方坚持绝对平等，不同意发包方提出的“背靠背”条款约定，结果可能是丧失缔约机会，对于承包人而言，延迟收款的成本一般远远小于丧失缔约机会的成本，从这一意义上讲，承包方实质上是理性的，因为其一定经过利弊权衡。
（二）市场经济主体的不平等性
不容否认经济主体缔约能力差异是客观存在的，研究表明传统契约与新型平台经济均存在主体不平等性。[]在建筑市场中业主方掌握信息优势，某种程度上可以影响甚至决定谁可以与之订立合同。往往越下游的合同方地位相对越弱，其缔约议价能力、影响交易规则能力和与相对方沟通的能力相对不如上游方。建设工程施工合同“背靠背”条款即处于下游合同当事人之间，接受条款的承包方则为三者中的最末端，基于上述因素，承包方在签订合同时，客观上不得不接受“背靠背”条款的约束。
（三）法律允许与司法承认
建设工程施工合同中“背靠背”条款目前我国法律并未明文禁止，司法审判中也予以认可，尤其是2 012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条明确“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效”后，更确证“背靠背”条款在建设工程施工合同纠纷中的司法承认。近年来的审判实践中，各地法院也均对“背靠背”条款的效力予以认可。正因法律允许及司法承认为其存在提供了土壤。“背靠背”条款才有存在的可能。
但是，域外部分国家的立法明文禁止“背靠背”条款，否认其效力。如英国将其等同认定为总包人不向分包人付款的借口，除业主破产之外禁用背靠背条款，在2009年通过的《地方民主、经济发展和建设法令》第142条规定施工合同不应根据另一个合同履行的义务作为支付的前提条件。美国北卡罗莱纳州法令规定“背靠背”条款不合法，禁止实施，纽约、加利福尼亚州和内华达州认为“背靠背”条款违反公共政策。澳大利亚、马来西亚、新加坡等国家也有相同法令。
三、建设工程施工合同中“背靠背”条款的法律性质争议：
附条件或附期限
“背靠背”条款的法律性质，主要有附条件说[]与附期限说[]。传统民法理论认为二者的区别主要为，所附条件是不确定的偶然性事实，事实成就与否具有不确定性；期限是确定的必然性事实，事实在未来必然成就，事实的特定性为其根本特征。故条件说的支持者认为背靠背条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件。附期限说的支持者认为分包方与总承包方签订合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实。若该事实未来发生不确定，下游分包方是不愿意与总承包方约定“背靠背”条款的，其当然认为在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是时间问题。
我们认为依据民法理论关于附条件与附期限的区别，建设工程中“背靠背”条款应属于附条件的约定。上游合同中发包人能否支付款项，存在不确定性，如工程质量不合格则发包人可以拒付款项，还存在如发包主体资格灭失、破产等无法支付款项的情形。但是，附条件说虽契合民法理论，却不符合当事人缔约目的，建设工程实践中的下游当事人，尤其是承包人在签订“背靠背”条款时，从不期望也不认为上游发包人的付款存在不确定性，业主方支付工程款仅是时间问题而已。“正常情况下，理性的后手承包人不应订立这样可能（但并非必然）导致自身权益完全丧失的合同。因此，将“背靠背”条款认定为附条件条款，与一般工程承包合同显见的等价有偿性以及当事人合同目的（承包人完成合格工程，发包人支付价款）不符”。[]下游合同中的发包方之所以约定以上游发包人支付工程款为前提的“背靠背”条款，主要目的也在于控制工程款支付风险、分散上游发包人未按时支付工程款的风险。尤其是在上游发包人未按照约定支付工程款的前提下，将这一风险转移到下游分包方，形成付款期限、违约抗辩的有利局面，在最终是否向下游承包方付款的问题，大多仍持肯定态度。
我们通过案例检索发现，目前司法审判实践中人民法院普遍认为该约定属于附条件的约定条款，审判主要聚焦于下游承包人是否故意怠于促成或恶意阻止约定条件的成就，详见下文案例摘录。
四、建设工程施工合同中“背靠背”条款的效力：
信息披露充分与否视角
建设工程“背靠背”条款的效力依赖于下游发包人对上游合同中工程价款结算或支付条款内容的充分披露，因建设工程中存在的如BT、BOOT等建设模式，如缔结“背靠背”条款时不对下游进行充分披露，即使存在总包人在收到业主支付的工程款项后支付分包人之类约定，该条款的效力依据《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第四百七十二条 “要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定：（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，要约是否明确，条款是否成立存在争议。
当未充分披露结算或支付信息时，有人认为“背靠背”条款是未成立更未生效状态。理由是此时的“背靠背”条款所包含的作为要约的意思表示内容尚未具体确定，因而其对应的承诺的意思表示内容亦未具体确定。我们认为即使存在未充分披露结算或支付信息的情形，但条款依然成立生效。理由是此时的意思表示是具体明确的，就是上游结算再进行下游支付，只不过此时下游承包人可通过《民法典》第一百四十八条、五百七十七条规定的违约责任、行使撤销权等途径救济。再者《民法典》第五百条第二款规定，当事人在订立合同过程中有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况情形，造成对方损失的，应当承担赔偿责任，也并未规定违反该规定的合同直接无效。
当充分披露结算或支付信息时，“背靠背”条款成立生效。只不过应该注意在条款履行中，当上游发包人因银行融资困难等迟延向上游承包人支付工程款项时，如上游承包人已向上游发包人积极行使权利，“背靠背”条款约定的支付条件视为未成就，下游承包人不能主张付款。原因是该情形下非因上游承包人导致付款条件不成就，不存在恶意阻止“背靠背”条款条件成就的情形；当因上游承包人存在迟延申报付款材料等导致上游发包人未能及时付款，视为上游承包人恶意阻止其与下游承包人约定“背靠背”条款中的条件成就，下游承包人有权主张付款。
五、建设工程施工合同中“背靠背”条款的司法实践：效力与性质
尽管现行法律对建设工程中背靠背条款未明确约定，就约定的效力、性质理论上也存在争议。但当案件涌入法院时司法仍须直面，本节我们以司法案例的摘录窥探司法审判对建设工程施工合同中“背靠背”条款的现实回应。
（一）条款的效力与性质
1、观点一：分包合同整体有效时，认定条款有效，但适用须满足条件。
最高院在（2021）最高法民终662号案件中认为，“从华东电力设计院公司与甘肃安装公司签订的三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》由业主方金塔万晟公司全部支付工程款后，华东电力设计院公司再向甘肃安装公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认甘肃安装公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定华东电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项”，故对华东电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求不予支持。
最高院在（2020）最高法民终106号案件中认为，“关于背靠背付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于背靠背条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足”，据此驳回上诉。
我们认为上述最高院裁判观点，一是充分尊重了当事人意思自治，认可建设工程施工合同中“背靠背”条款的效力，为该条款提供了存在的合理性，彰显了民事领域法无禁止即可为的原则，保障了私权；其次充分考虑了目前建设工程领域现实情境以及该条款存在的社会基础，较好维护了通常情形下相对处于弱势的下游承包人；再者上述司法裁判可引导上游承包人积极向发包人主张工程款，积极行使权利，平衡当事人风险分担意思自治需求与社会公平稳定之间的张力；最后，司法回应了理论争议，认可“背靠背”条款的性质为附条件，提供了裁判指引。
2、观点二：以违反合同相对性或业主未确认为由，回避或否定背靠背条款效力。
最高院在（2016）最高法民申1123号案件中认为，“虽然本案与相关案件案所涉工程为同一工程，但是海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。故申请再审理由不能成立。”
青海法院在（2014）青民一终字第42号案件中认为，“合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。”
我们认为法院上述观点，曲解合同的相对性原则，使得建设工程施工合同中“背靠背”条款的约定形同虚设。上游发包人独立于下游合同主体，本身不受下游合同约束，不证自明。但其支付价款对下游合同当事人属于事件，非下游合同当事人意志能为，存在不确定性，仍能作为下游合同中约定的价款支付条件；其次裁判中回避合同效力，有违司法在合同效力审查中的能动性；最后以违反公平的宏观原则裁判，搁置了具体的规则，有违法理，且违反公平原则未必导致合同条款无效。
（二）“背靠背”条款司法适用中的举证责任分配
1、情形一：证明下游承包人知悉上游合同中工程款结算或支付条款内容的举证责任分配
该情形下的举证主体应为下游发包人，举证责任分配的原因：其为上游合同中的当事人，客观上知晓上游合同中工程款结算或支付条款内容；依据《民法典》第五百条规定[]，其为告知下游承包人上游合同中工程款结算或支付条款等内容的先合同义务履行者；同时对于下游合同的承包人而言，该种情形下证明知悉上游合同中工程款结算或支付条款内容属于消极事实，客观上下游承包人难以举证；其证明下游承包人知悉上游合同中工程款结算或支付条款内容，“背靠背”条款才可能认定对下游承包人具有约束力，实现缔约目的。
2、情形二：证明上游发包人是否完成对下游发包人价款支付的举证责任分配
因司法实践中基本将“背靠背”条款视为附条件的约定，将“收到业主方付款”作为所附条件的成就。故下游合同的承包人主张工程款时，理应证明该条件已经成就，即起诉时下游合同发包人已经收到上游合同发包人付款，故证明上游发包人是否完成对下游发包人价款支付的举证责任分配在下游。但是该种情形下依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，因下游承包人非上游合同当事人，举证困难。有人可能认为此种情形可以依据民诉法关于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，申请法院出具调查令，但我们讨论的是举证责任分配问题，法院调查或向代理律师出具调查令并未转移举证责任，仅是司法对举证困难的救济。
基于下游承包人举证难度大，是否应将该种情形下的举证责任分配给下游合同的发包人，毕竟其同时为上游合同当事人，客观知晓上游发包人是否付款事宜；同时其作为“背靠背”条款的缔约一方，有责任证明该条件是否成就。我们认为该种情形下如上游发包人确实未支付款项，该事实对其也属于消极事实，同样难以举证；再者举证责任倒置属于举证原则的例外，必须有法律的特别规定，否则无法适用。需要注意的是原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，已在2019年被法释[2019]19号《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》删除，自此人民法院并不能综合当事人举证能力等因素分配举证责任。
又基于此，是否应将该种情形下的举证责任分配给与“背靠背”条款条件成就密切关联的上游发包人，[]是否支付上游承包人款项其客观上最为知晓。但是上游承包人客观上知晓并不是其应承担举证责任的必要理由，其并非“背靠背”条款的缔约方，也非工程价款的主张者，难以找到充分的理论依据。尤其是当下游合同当事人在合同中约定了仲裁管辖，非合同当事人的上游发包人，除非各当事人同意，否则难以加入仲裁程序。
（三）“背靠背”条款的司法实践借鉴
借鉴1、总包单位不能证明建设单位未支付工程款、且自身已积极主张债权的，不得对抗分包单位的付款请求。
尽管如前所述将证明上游发包人是否完成对下游发包人价款支付的举证责任分配给上游承包人，依然存在困难及合理性不足的问题，但从目前的司法裁判来看，法院会将举证责任分配给上游承包人。故作为总包单位如在下游合同中与对方约定了“背靠背”条款，应留存付款凭证或主张待证事实为消极事实不应由其举证，还应积极向上游发包人主张权利，避免法院认定其怠于行使权利属于《民法典》第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”的情形。
借鉴2、建设单位已支付的工程款远高于总包单位应向分包单位支付的工程款的，若总包单位不能证明建设单位支付款项对应的工程项目，则不得对抗分包单位的付款请求。
工程实践中因总承包人可能将同一工程分包给了不同的下游承包人，当建设单位作为发包单位将整个项目对应的工程款支付给总承包人，如不能证明应支付给下游承包人的工程款，则当下游承包人依据“背靠背”条款请求按约支付工程款项时，不能对抗下游承包人的付款请求，建议此种情形下与发包单位约定付款时备注对应工程项目名称，避免将“背靠背”条款约定目的因此而落空。
借鉴3、总包单位应积极向建设单位主张权利，避免被法院认定为恶意阻却“背靠背”条款约定条件的成就。
如建设单位向总包单位依据合同约定应予付款，但总包单位未及时向其通过催告验收、审计、结算、收款等方式主张权利的，依据最高院在（2020）最高法民终106号案件中的认定，该不作为属于《民法典》第第一百五十九条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就”之情形，法院会认定此种情形下双方“背靠背”条款约定的付款条件已成就，总承包人无法再以发包人未付款抗辩下游承包人的付款请求。建议总承包人应严格按照合同约定的付款时间和条件，及时通过函件、律师函、诉讼等方式向建设单位主张权利，证明“背靠背”条款的付款条件尚未成就。
六、结语
通过本文可知，建设工程中“背靠背”条款在理论与实践中皆具有一定争议，尽管如此，建筑市场中各经济主体从各自角度考量，仍“偏爱”在工程实践签订“背靠背”条款。法律明文规定的缺失导致司法裁判不统一，从而在一定程度上加大了建筑市场中各经济主体经济效益期待的不确定性及风险。本文正是从该现状出发，对建设工程的司法裁判现状及工程“背靠背”条款约定的风险做简单梳理，以期能对各市场经济主体在签订合同时有所提示和借鉴。另需要特别说明的是，因本文作者囿于现有文献、司法案例的搜集及实践经验的不足，以及作者思考能力的局限，所述观点并不能保证完全正确，尽管存在诸多不足但期待以此文，激发理论和实务对于本文论述主题的的关注和讨论。
