一、问题的由来                                    

近两天看到公众号有篇文章讲述了这样一个有意思的案例，刘某和被害人在网上聊天相识，后两人相约见面。见面之后男青年刘某直接拉被害人到宾馆强行与之发生性关系。发生完之后被害人本来想报警，但是刘某告诉她要继续交往当男女朋友关系，并且向被害人表白。就这样被害人同意两个人继续交往。于是正式成为男女朋友三个月，期间又发生了六次性关系。直至后来被害人怀孕，被父母、学校老师发现，她父母及时报警，要求公安机关追究刘某的刑事责任。被害人也陈述第一次是遭受强奸，无奈之下才同意和他交往，后面几次没有强迫，两个人后来自愿发生性关系。后被依法逮捕，最终法院判处有期徒刑四年。

二、是否构成犯罪

依据罪刑法定原则，严格按照强奸罪的构成要件，这种行为认定为强奸，法院判处强奸罪，目前司法实务界及理论界没什么太大的争议。但该案例与我们平时所见的强奸案例相比，总是有一些出入，实质上确实有一些出入，不管是事实上，还是个人感觉上。

为此我特意翻阅了张明楷老师关于该问题的论述，张老师认为“当女方（或其他人）由于某种原因，事后告发男子第一次实施的强奸行为时，该如何处理？如果证据表明第一次性交确实属强奸，恐怕没有理由否认强奸罪的成立。其一，既然第一次性交属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。其二，男子强奸女子后，女子后来自愿与男子性交是否达到多次，不是决定男子第一次性交行为是否构成强奸罪的根据与理由。换言之，不可能根据事后多次的多次自愿性交，推定第一次不是强奸。其三，这一解释适用于共同作案时，会出现不协调现象。例如，甲乙丙三男共同强奸丁女，甲为主犯，后丁女自愿与甲性交，如果仅认定乙丙的行为构成强奸，而对甲不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲乙丙均不以强奸罪论处，也不合适。但是，从现实来看，对于上述第二种情形下的强奸罪的认定，的确需要特别慎重。”概而言之张老师认为该情形应该认定为犯罪并且理由充分，只是考虑到现实需要特别慎重处理。

有段时间司法机关也认为该情形不宜认定为犯罪。1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定（该文件于2013年废止），“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”

三、常人的视角

该种情形，若以常人视角观察，是否都认为构成强奸？恐怕也是仁者见仁，智者见智。若再将案例中的情形向前延伸，刘某与被害人后结婚生子，后被害人方旧事重提，称当年刘某强奸，若后以强奸罪定罪处罚，是否能契合普通人的感受。如果双方婚后生有小孩，当他的父亲被公安机关带走时，他会被别人告知，因为你的父亲涉嫌强奸你的母亲，所以……这样的画面似乎有点“可笑”，如果真的可笑，我想还是因为这样的处罚不太符合普通人对于是非善恶的感觉。不过幸好我所说的这种情形并不会多见，因为一般来说，这种情形下当事人不会旧事重提，也就是不会报案、告发。公安机关不可能在没有人告发的情况下的情况下就强奸罪进行立案侦查，尽管强奸罪不属于亲告罪。然世间事森罗万象，若恰好有天出现了，该如何裁判是非曲直，我想也并非不值得思考。