建设工程领域中，转包、违法分包、挂靠等不规范行为长期存在，导致实际投入人力、物力完成施工的主体（即 “实际施工人”）常面临工程款难以追偿的困境。为平衡各方利益、保障农民工合法权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第四十三条突破性地赋予实际施工人 “突破合同相对性” 向发包人主张权利的资格，成为解决此类纠纷的核心法律依据。

然而，该条款未明确 “实际施工人” 的定义及主体范围，司法实践中对发包人、转包人、违法分包人等关联主体的界定标准、实际施工人权利主张的构成要件等问题，仍存在争议与模糊地带。

一、实际施工人主体范围界定 

1.发包人：限定为建设单位的法定范畴

发包人作为建设工程的发起主体，司法实践中曾存在 “静态绝对说” 与 “动态相对说” 两种争议观点。“静态绝对说” 认为发包人仅指直接投资建设工程的建设单位、业主或项目法人；“动态相对说” 则主张将层层转包链条中的总承包人、转包人等中间主体纳入发包人范畴。

最高人民法院通过系列裁判案例明确采纳 “静态绝对说”，在（2022）最高法民申 346 号等案件中强调：《建工解释（一）》第四十三条中的发包人，特指直接与总承包人订立建设工程施工合同的建设单位，排除转包、违法分包链条中的中间环节主体，避免合同相对性原则被过度突破。

2.违法分包人：基于法定情形的行为认定

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1 号），违法分包人是指承包单位违反法律法规及工程建设强制性标准，将工程分包给不具备法定条件主体或违反分包规则的行为人。其行为需满足以下法定情形，且可归为两类核心违法类型：

       第一类是资质不符合法律规定：

1. 将工程分包给个人；2. 分包给不具备相应资质等级的单位；3. 劳务作业承包人计取主要建筑材料款、大中型施工机械设备及主要周转材料费用（本质为变相将工程分包给无资质主体）

       第二类是违反法律规定再分包：

1. 分包工程主体结构（钢结构工程除外，因钢结构工程需专项资质，允许专业分包）；2. 对专业工程中非劳务作业部分进行再分包；3. 对劳务作业进行再分包（劳务分包仅允许一次，再分包即违法）

3、转包人：以 “不履行合同义务” 为核心特征

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，转包人是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的施工、管理等义务，将全部工程或肢解后的部分工程以分包名义转给他人施工的行为人。司法实践中，以下情形可直接认定为转包：

1. 以 “分包” 名义实质转包，包括母公司承包工程后交由子公司施工（母子公司为独立法人，子公司无独立承包权的情形）；

2.将工程肢解为若干部分，以 “专业分包”“劳务分包” 名义分别转给他人施工，自身仅收取管理费；

3.未按合同约定派驻项目负责人、技术负责人等关键管理人员，或派驻人员未实际履行职责；

4.由分包单位采购主要建筑材料、设备，且承包单位无法提供 “委托采购” 的合法证明材料；

5.专业作业承包人承包全部工程，仅向承包单位缴纳管理费，不承担施工责任；

6.通过 “合作开发”“联合施工” 等名义变相转包，承包单位不参与实际施工；

7.专业工程发包单位非建设单位（仅建设单位有权直接发包专业工程）；

8.专业作业发包单位非工程承包单位（劳务作业需由承包单位直接发包给劳务企业）；

9.承包单位与施工合同记载的施工主体无工程款收付关系，且无法作出合理解释；

10.联合体一方不参与实际施工，仅收取管理费，视为将工程转包给联合体其他方。

4、实际施工人：以 “实际投入 + 独立施工” 为认定核心

结合《建工解释（一）》立法精神及最高人民法院（2020）最高法民终 1004 号等典型案例，实际施工人是指在无效建设工程施工合同中，实际投入人力、资金、机械设备等，完成工程建设的法人、非法人组织或自然人。其具体表现形式包括：转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分承包人、挂靠关系中借用资质的单位或个人。

认定实际施工人需满足三项核心原则，缺一不可：

1. 实际投入原则：需提供证据证明其直接投入了施工人员（如工资发放记录、劳动合同）、资金（如材料采购发票、设备租赁协议）、机械设备（如设备进场记录、使用台账）；

2.独立施工原则：施工内容需为建设工程中相对独立的单项工程（如主体结构、装饰装修），而非零散的劳务作业，且能独立组织施工、管理项目；

3.质量责任原则：需对其施工部分的工程质量独立承担责任，如存在质量问题需承担维修、赔偿等义务，而非由他人代为承担。

同时，实际施工人需具备以下特征：以违法分包、转包、挂靠为前提（合法分包中的承包人不属于实际施工人）；以无效合同为基础（因违法情形导致合同无效）；与发包人无名义上的合同关系（未直接签订施工合同）；与违法分包人、转包人无劳动或劳务关系（排除施工企业内部职工、劳务工人）。

二、企业实际施工人主体范围的排除情形

司法实践中，以下三类主体因不符合 “实际投入 + 独立施工” 原则，明确排除在实际施工人范畴之外：

1. 农民工：与转包人、违法分包人无施工合同关系，仅提供劳务，受雇于包工头或施工班组，其劳动报酬属于劳务费用，而非工程价款；

2.普通包工头（施工队、施工班组）：仅负责组织农民工招工、日常管理，与农民工共同领取工资或代领代发工资，未实际投入资金、设备，不独立承担工程质量责任；

3.内部承包人：建筑施工企业下属分支机构（如分公司）或在册职工，以个人名义承包企业承接的工程，但企业提供资金支持、技术指导、设备租赁，并对项目进行统一管理（如派驻技术人员、监督质量），本质属于企业内部经营模式。

三、实际施工人主张权利的构成要件

1、法律依据

《建工解释（一）》第四十三条是实际施工人主张权利的核心依据，该条款分为两款，分别规定了不同情形下的权利主张路径：

第一款：向转包人、违法分包人主张权利

实际施工人以转包人、违法分包人为被告向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理。此情形下，实际施工人基于与转包人、违法分包人之间的无效施工合同，主张工程价款或赔偿损失，适用一般合同纠纷的管辖、举证规则，无需突破合同相对性。

第二款：向发包人主张权利（突破合同相对性）

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人（便于查明欠付工程款数额）；在查明发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此情形下，实际施工人可突破合同相对性直接起诉发包人，但权利范围限定在 “发包人欠付范围内”，不超过欠付金额。

2、构成要件

实际施工人依据《建工解释（一）》第四十三条主张权利，需同时满足以下三项构成要件，缺一不可：

1. 债权合法存在：实际施工人对转包人、违法分包人享有合法债权，包括工程价款请求权（工程竣工验收合格后，即使合同无效，仍可主张折价补偿）或合同无效后的赔偿损失请求权（如因转包人违约导致的停工损失）；

2.发包人存在欠付：发包人欠付转包人、违法分包人建设工程价款，且欠付金额需明确（可通过工程结算报告、鉴定意见等证据证明）；需注意，即使发包人与总承包人之间的施工合同无效，只要工程竣工验收合格，总承包人仍有权主张工程价款，发包人欠付的该部分价款仍属于 “欠付范围”；

3.债权范围匹配：实际施工人主张的债权数额，不得超出发包人欠付转包人、违法分包人的工程价款数额。若实际施工人债权数额超过欠付金额，超出部分需向转包人、违法分包人主张，发包人不承担责任。

四、不同情形下的权利主张

1. 转包、违法分包场景（单层转分包）

场景 1：实际施工人仅起诉转包人、违法分包人

法院无需追加发包人，仅审理实际施工人与转包人、违法分包人之间的工程价款结算、质量争议等，判决转包人、违法分包人向实际施工人支付工程价款（或赔偿损失）。

场景 2：实际施工人仅起诉发包人

法院需依职权追加转包人或违法分包人为第三人，查明发包人欠付金额后，判决发包人在欠付范围内承担责任，不足部分由转包人、违法分包人补足（若实际施工人同时主张）。

场景 3：实际施工人同时起诉转包人、违法分包人

法院需查明发包人欠付金额，判决发包人在欠付范围内承担责任，转包人、违法分包人对超出部分承担责任（或对全部债权承担连带责任，需结合合同约定及过错程度认定）。

2.多层转包、违法分包场景

最高人民法院在（2021）最高法民申 5764 号案件中明确：多层转分包情形下，实际施工人仅能向直接上手的转包人、违法分包人主张权利，不得突破合同相对性向无直接合同关系的中间环节主体（如二层转包人）或发包人主张权利。此规定旨在防止合同相对性原则被过度滥用，维护建设工程市场交易秩序。

3.挂靠场景

挂靠关系中，实际施工人（挂靠人）以被挂靠人名义与发包人签订施工合同，因施工合同名义主体为被挂靠人，实际施工人通常无法直接依据《建工解释（一）》第四十三条第二款向发包人主张权利。但存在以下例外情形：

若发包人明知或应知挂靠事实（如实际施工人直接与发包人沟通工程细节、发包人向实际施工人支付过工程款），且工程竣工验收合格，实际施工人可依据《民法典》第一百四十六条（通谋虚伪表示）主张施工合同无效，并直接向发包人主张工程价款；

若发包人不知情，实际施工人需先向被挂靠人主张权利，再由被挂靠人向发包人主张欠付工程款（或通过债权转让、代位权诉讼方式实现权利）。