在建设工程纠纷中，在发、承包方签订建设工程施工合同后，因各方原因导致建设工程施工合同无效、未实际履行以及合同解除等情形较为普遍。在发生上述情形时，承包人基于建设工程施工合同履行的“预期可得利益”通常将遭受损失，那么在非承包人过错的情形下，是否可向发包人主张“预期可得利益”损失赔偿呢，本文结合各地法院裁判意见，对本问题展开以下分析。
一、相关法律规定
1.《民法典》第584条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
2.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条：在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
根据上述法律规定可知，预期可得利益是指在双方签订合同后，因一方不履行合同义务或者履行不当以致造成守约方合同依法履行后可实际获得的利益部分的损失，因此合同有效应为合同一方主张预期可得利益损失的前提条件。基于此，建设工程合法有效应为承包人若向发包人主张预期可得利益损失的基础。
二、司法实践观点
（一）合同无效情形下
1.无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。
（2020）最高法民终774号：四、关于万利公司主张可得利益损失有无事实和法律依据问题。合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向万利公司发出投标邀请书，万利公司未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，万利公司主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定万利公司请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，万利公司申请二期工程可得利益损失鉴定及申请调取华程公司银行账户交易明细对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。
2.预期利润损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，合同无效情形下无权请求赔偿
（2021）最高法民终412号：此外，潘传进还主张对中铁十二局二公司应当向其赔偿的预期利润损失进行鉴定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述规定，预期利润损失是在合同有效情形下可以获得的赔偿，在潘传进与中铁十二局二公司形成的事实建设工程分包合同无效的情况下，对潘传进关于预期利润进行鉴定的申请不予准许。
（二）合同有效情形下
1.建设工程合同有效情形下，发包人未按期支付工程款构成违约的，应向承包人支付预期可得利益损失。
(2019)最高法民终164号：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，违约方向守约方赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于九州华伟公司未按期支付工程款构成违约，导致合同无法履行,应当赔偿给中建八局造成的损失,该损失赔偿额中应当包括合同履行后可以获得的利益。一审法院依据鉴定意见予以判定，有事实及法律依据。九州华伟公司未能举证证明存在其他导致合同解除的事由，从而减少或者不计算可得利益。故对其该项上诉主张，本院不予支持。
2.预期可得利益范围不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，认定损失范围时应考虑守约方的正常商业风险并进行区分。
（2019）最高法民终235号：……可得利益损失应为合同履行后可以获得的利益，并且为订立合同时违约方预见到或者应当预见到。本案中，鸭溪公司据以主张可得利益损失的根据是贵州省发改委关于案涉项目的《科研报告》，但白酒市场近年来波动较大，在此种市场环境下，鸭溪公司扩建后是否能够在该项目上实现盈利处于难以确定的状态，现其提供的证据难以证明履行合同后其可以获得46677476元利润，且亦无证据证明冶金公司在订立合同时对此已预见到或者应当预见到。因此，鸭溪公司主张可期待利润损失46677476元，没有事实依据，本院不予支持。
3.承包人主张损失赔偿是否应支持，应确定违约方以及违约事由综合认定，在违约方及违约事由不明情形下，承包人的主张不能得到支持。
（2021）最高法民终1056号：关于福建隧道公司上诉主张的未完工程的合理利润应否支持问题。福建隧道公司上诉认为，案涉合同无法继续履行的主要原因是工程塌方，祁连水电公司要求停止施工，与福建隧道公司无关，故要求支持其应得的合理利润3342046.74元。如前焦点问题所述，案涉工程停工原因不明，原判决根据案涉工程的实际情况，认定案涉合同无法继续履行的原因是多方面，并非祁连水电公司单方行为所致，同时考虑在合同履行中祁连水电公司已经超付工程款，对福建隧道公司主张的预期利润不予支持，并无不当。福建隧道公司要求支付未完工程利润的请求，依据不足，依法不能成立。
三、法律分析
综上，建设工程施工合同合法有效为承包人向发包人主张预期可得利益损失的基础，若建设工程施工合同无效，那么承包人主张预期可得利益的请求一般不能得到人民法院的支持。另外，即使建设工程施工合同有效，也应判断：第一，承包人主张的损失为合同履行后可以获得的利益，但不超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第二，合同未实际履行、解除的原因系发包人违约。第三，承包人可举证证明预期可得利益实际存在。第四，确定可得利益损失的赔偿范围，建设工程价款由直接费用、间接费用、利润、税金构成，其中直接费用、间接费用和税金属建设成本，不属于预期可得利益的赔偿范围，仅税金部分可计算预期可得利益损失。
