在建设工程施工合同纠纷中，发包人对未竣工工程是否构成擅自使用，对发、承包双方的权利义务及重大利益均有重大影响，但我国法律中虽明确规定了发包人对未竣工工程构成擅自使用后的法律后果，但对于擅自使用的认定方法现行法律并无明确规定，进而在司法实践中，发包人是否构成擅自使用，常为诉讼各方的重大分歧点，本文就以现行相关法律规定以及司法实践案例为着手，分析在建设工程施工合同纠纷中，发包人对未竣工工程是否构成擅自使用，以期稍能明确现下司法实践中关于发包人构成擅自使用的认定规则。

一、擅自使用的法律规定

1.《民法典》第799条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”

2.《建工司法解释(一)》第14条规定:“未经竣工验收发包人擅自使用后以工程存在质量问题主张权利的，人民法院不予支持，但涉及建筑物主体结构和地基工程的除外。”

3.《建设工程质量管理条例》第 16条规定：“建设单位收到建设工程工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件:1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容;2、有完整的技术档案和施工管理资料;3、有工程使用的主要建筑材料建筑构配件和设备的进场试验报告;4、有勘察设计施工工程监理等单位分别签署的质量合格文件;5、有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的,方可交付使用。”

根据上述法律规定可知，在建设工程领域，在工程竣工后，发、承包人双方需根据相关法律规定，提交相应设计图纸、配套说明等材料，根据国家对相关质量标准，对所涉工程质量依法依规验收合格后方可交付使用。同时明确，对于未竣工验收合格的工程，不得使用。但在实践中，由于发包人的特殊情况，急于发挥未竣工工程的实际价值而对工程进行相应的处分而构成对工程的擅自使用情形屡见不鲜，而根据《建工司法解释(一)》第14条的规定，发包人对未竣工工程构成擅自使用后，发包人将存在丧失以工程质量问题向承包人主张相应权利的风险，换言之，在此情形下，承包人将无需承担除工程主体结构及地基工程外的其它质量问题。

二、“擅自”“使用”的认定

擅自：根据上述法律规定，结合对擅自二字的文义解释，发包人构成擅自使用情形中的“擅自”应当是发包人未经承包人或其它机关的同意，未依法依规对所涉工程进行相关的法定程序即单方就相关事物的处置作出一定的意思表示。另有观点认为，竣工验收合格是建设工程合法使用的前提条件，承包人无权同意，“擅自”应理解为工程未经依法竣工验收发包人即作出一定的意思表示或行为。

使用：使用应当是发包人就所涉工程的功能性特性而发挥作用，即发包人的处分行为实际上发挥出了所涉工程交付后可产生的相关功能，如所涉工程为电站而实际供电、所涉工程为房屋而实际居住等。

结合对“擅自”、“使用”的分析，擅自使用应当理解为发包人未经承包人及其它机关的同意，也未依法依规履行相应的程序便单方使所涉工程依法交付后方可发挥出的功能提前激发，便构成对所涉工程的擅自使用。

三、司法实践中对“擅自使用”的认定

（一）构成擅自使用

1.发包人在案涉工程未经法定程序验收情形下的使用行为已实际构成擅自使用。

（2017）最高法民终470号：银陇公司自认中仑公司承建的12栋商住楼中房产大多已经出售或预交了定金，部分住户已经入住。银陇公司在涉案工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，其亦未就质量问题在本案提出反诉，故一审判决未支持银陇公司在本案以工程质量问题的抗辩，并无不当。

2.发包人调试工作应在合理期间内进行，如调试时间非在合理期间内进行，发包人则构成擅自使用。

（2021）辽08民再43号：锦豪公司在工程未经验收的情况下，于2013年11月1日迁入案涉工程办公楼，虽锦豪公司主张其为空调调试，并非正常使用，但时隔多年，锦豪公司一直为空调调试且并未使用显然违背基本事实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，发包人锦豪公司在未经验收的情形下擅自使用空调系统后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

3.发包人在所涉工程上悬挂公司标志牌以及存放物品的行为构成擅自使用。

（2017）最高法民申2188号：案涉工程至今并未进行竣工验收，但建工集团已经撤出施工场地，案涉工程作为整体处于隆达公司的支配和控制下，隆达公司在接管案涉工程后即悬挂公司标志牌以及在厂房内存放物品的行为构成对案涉工程的使用，隆达公司主张应当按照规划用途使用才能视为使用，无事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条的规定，案涉工程虽未经竣工验收，但隆达公司擅自使用，亦应当支付工程款。

4.发包人向第三人实际出售、交付房屋的行为构成擅自使用。

（2019）最高法民终889号：广厦公司承建的涉案工程虽未经竣工验收，但馨怡公司已将涉案工程交付部分业主使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，应认定广厦公司承建的涉案工程质量合格，广厦公司主张建设工程价款优先受偿权符合建设工程须质量合格的前提条件。

5.发包人的使用行为虽经承包人同意，但仍构成擅自使用。

（2018）沪0104民初26555号：本院认为，竣工验收是检查工程质量的重要环节，而工程质量又关系到社会公共安全和人民的生命财产安全，因此国家有强制性的验收要求及标准。……解释第十四条正是基于上述法律法规确保工程质量、保障社会公共安全和人民生命财产安全的精神而作出，此处的“擅自使用”并不是相对承包人（施工方）而言的，而是针对法律法规的强制性规定而言，意即未经验收或验收不合格而使用的即为擅自使用，而非以是否经承包人（施工方）同意作为擅自使用的认定标准。

（二）不构成擅自使用

1.因承包人过错未及时竣工验收，发包人沟通无果后为避免损失扩大而使用的，不构成擅自使用。

（2018）最高法民再235号：作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不足以认定属于《施工合同司法解释》规定的“擅自使用”情形。

2.发包人提前使用案涉工程有正当理由的，不宜认定为擅自使用。

（2015）苏民终字第0612号：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定适用的前提是发包人擅自或强行使用未经验收合格的建设工程，因发包人擅自或强行使用，造成质量成因无法查清的，该风险由发包人自行承担责任。本案并不符合上述司法解释规定的情形。……在工期已晚于预期的情况下，欧堡利亚公司为保证酒店如期营业，未能待及工程竣工验收而接收使用，不应认定为擅自使用。

3.因案涉工程性质特殊以及法律另有规定的，竣工验收前需进行试运行的，合理的试运行不构成擅自使用。

（2018）最高法民申5641号：根据《公路工程竣（交）工验收办法》的规定，公路工程完工后通车试运行属于法定程序，通车试运行并非发包人擅自使用公路工程，不适用建工合同司法解释第十四条有关发包人擅自使用工程视为工程竣工验收的规定。综上，案涉工程不存在发包人擅自使用的情况，不能视为已竣工验收，案涉工程仍处于主管部门的复检阶段，案涉工程未竣工验收，渝万公司主张班玛县交通局返还工程质量保修金的条件未成就，其请求依法不能成立。

4.发包人因维护社会公共利益、保障民生大事、维护社会和谐稳定而提前使用，不构成擅自使用。

(2014）辽审一民申字第1299号：因国惠环保公司（发包人）从事的是对100余万平方米供热面积的燃煤及其他供热服务，在烟囱工程结束并交付使用时已是10月末，按照受诉法院所在地区供暖习惯，每年11月份初供暖公司即将开始对供热户提供供热服务。为确保人民群众的利益不受侵害，保障冬季及时供暖，维护社会和谐、稳定，国惠环保公司（发包人）对尚未验收且存在质量问题的标的烟囱进行必要使用于理可通，国惠环保公司（发包人）并非主观上积极、主动、故意为之，而是客观上被迫使用，不属于擅自使用的情形。

四、结语

综上，在承包人对于案涉工程未竣工验收情形无过错情形下，发包人对工程的提前使用行为在无明确法律规定以及合理理由情形下，司法实践中大概率将认定发包人提前使用行为构成擅自使用，鉴于发包人构成擅自使用情形下将对自身重大利益产生根本性影响，发包人在所涉工程未经法定程序验收合格的情形下，应避免对工程进行使用行为，避免出现使用外观，以保障自身重大利益。