建设工程专业性强，内容复杂且建设成本较大，故对于施工企业的资质也具有较高的要求。实践中，为承建大型项目，无资质或资质低的施工企业借用有资质、高资质的企业资质进行施工的情形频发，此种情形我们称之为“挂靠”。在挂靠情形下，针对被挂靠人是否需要承担工程款支付责任以及风险规避等问题，现对公开的司法判例进行总结，以期指导实践。

一、司法裁判规则

案例一：实际施工人欠付工程款的，若出借资质方未实际参与案涉工程的施工、未经手收取案涉工程款、未收取管理费、亦未在案涉工程中受益，则不应与实际施工人承担连带责任——杨某、王某辉与河南开宇建筑有限公司、兰考春源置业有限公司、胡玉飞建设工程施工合同纠纷案【案号：（2021）最高法民申143号】

最高人民法院认为，虽开宇公司《建设工程施工合同》《建筑大清包合同书》中加盖了公章，但在实际履行过程中，开宇公司并未实际参与该《建设工程施工合同》的履行，春源公司也未按照上述合同约定向开宇公司支付过工程款，而是直接将工程款支付给胡玉飞。故原审法院认定胡玉飞为实际施工人适当。原审法院以开宇公司未实际参与案涉工程，未经手收取案涉工程款，未收取管理费，亦未在案涉工程中受益为由，认定开宇公司不承担本案付款责任并无不当。杨**、王永辉提交的证据并不能否定原审已查明的前述事实，因此杨**、王永辉称开宇公司应向其支付工程款的再审理由不能成立。

案例二：挂靠人对外欠付的工程款项，被挂靠人是否承担责任？

观点一：不承担责任【（2020）苏民申1090号】。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，杜顺利挂靠兴邦公司承揽建设工程，并将部分抹灰工程分包给张恒虎。当挂靠人以自己名义对外为民事行为时，依合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任，故杜顺利应自行对张恒虎承担民事责任。现行法律并未对挂靠关系的主体间相互承担连带责任进行规定，兴邦公司与杜顺利之间亦未就承担连带责任进行约定，故张恒虎要求兴邦公司就杜顺利欠付的工程款承担连带责任，缺乏法律和事实依据。

观点二：承担连带责任【案例文号（2021）苏民申251号】。

作为被挂靠人，华飞公司应与挂靠人共同对挂靠过程中形成的债务承担连带责任。连带责任的承担需要由法律规定。就建设工程案件中的挂靠关系对外责任承担问题，在法律中没有明文规定，导致司法实践中各地法院的判决观点也并不相同。笔者认为，虽然在民诉法解释中规定以挂靠形式从事民事活动的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但是该规定仅是程序性规定，解决的是当事人诉讼地位问题，不能据此推断挂靠关系需承担连带责任。在挂靠关系情形下，对于挂靠人以自己名义与第三方订立合同的，应当严守合同相对性，第三方要求被挂靠人承担连带责任的不应支持。对于挂靠人以被挂靠人名义签订合同的，应综合分析挂靠人的行为性质是否构成职务行为、授权行为、表见代理等，根据认定的性质来判令责任。

案例三：根据合同相对性原则，应当由挂靠人向分包人支付工程款。被挂靠人与分包人并无合同关系，认定被挂靠人应向分包人支付工程款属适用法律错误。【（2023）最高法民再272号】。

一、关于凯和公司、凯和安顺分公司是否应当向王某支付案涉工程款的问题。因凯和公司、凯和安顺分公司与王某之间并无合同法律关系，而凯和安顺分公司与丁某、丁某与王某之间有直接的合同法律关系，要确定凯和公司、凯和安顺分公司是否应当向王某支付案涉工程款，需首先明确丁某在案涉项目建设中的身份。……从前述约定的内容看，丁某系借用凯和安顺分公司资质承包案涉项目，并向凯和安顺分公司交纳相应的管理费。……《分包合同》的主体虽为聚安源公司和王某，但从《补充协议》《清算协议》均系丁某以其个人名义与王某签订，且未设置聚安源公司的权利义务，工程结算也由丁某与王某进行；贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司否认与聚安源公司签订合同；凯和公司或凯和安顺分公司否认将案涉项目转包或分包给聚安源公司，聚安源公司自认未参与过案涉项目的施工和管理；以及2020年11月16日的一审庭审笔录中王某的委托诉讼代理人关于“聚安源公司未向王某支付过工程款项”的陈述，表明王某亦认可聚安源公司未参与《分包合同》的履行等事实看，可以认定与王某签订《分包合同》的合同相对方实际为丁某，而非聚安源公司。尽管案涉《分包合同》《补充协议》无效，但合同主体之间权利义务关系的相对性不因合同无效而受影响。根据合同相对性原则，应当由丁某向王某支付工程款。凯和公司、凯和安顺分公司与王某并无合同关系，二审判决认定凯和公司、凯和安顺分公司应向王某支付工程款属适用法律错误，本院予以纠正。

案例四：被挂靠人与挂靠人签订建设工程施工合同，挂靠人再与他人签订建设工程施工合同，被挂靠人对欠付工程款不承担连带责任【（2020）赣民终866号】

法院认为，因兴丰公司具有建筑施工资质，何财生等两人不具有施工资质，汉鼎公司、汉鼎新余公司在办理相关验收、备案手续时确实借用了兴丰公司的名义，何财生等两人主张兴丰公司因此应对欠付工程款承担连带责任无法律依据。

案例五：实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？

法院认为，连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。

结语

综合上述裁判观点，被挂靠人作为名义上的承包人（施工人），在对外法律责任的承担上具有较大风险。因此，作为被挂靠人，应当时刻注意风险防范：

（1）在签署挂靠协议时，双方应当将各方的权利、义务全部写入协议中，并注明各项配合义务的具体期限，以及导致的法律后果如何承担。

（2）对于被挂靠人在合同履行过程中不配合，挂靠人应当向被挂靠人发出函件，告知不配合可能产生的全部后果，或者以暂停施工，向发包人反映情况、视情况是否向相关监管部门投诉等方式处理。

另外，挂靠人如果想以自己名义起诉，需要保留自己是合同相对方或者实际施工人的证据，这就需要挂靠人时刻注意保留证据，如与业主洽谈施工合同实质性内容的证据、挂靠协议、投标保证金、挂靠人作为被挂靠人代理人签署施工合同的证据（比如在合同处落款）、挂靠人施工资料、挂靠人参与业主单位、设计单位、监理单位各种会议的证据、签证资料、与业主单位来往函件等，挂靠人需要保留业主知道自己是挂靠施工，挂靠人才是事实合同相对人的证据，如此挂靠人可以直接以事实合同关系，越过被挂靠人起诉业主单位支付工程款。