工程指定分包，是指在实行建设工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同暂估价中的专项/专业工程及材料、设备、服务采购，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商、服务商提供材料、设备、服务的行为。总承包单位须对指定分包单位进行工期、质量、技术、安全等方面的综合管理，并承担协调、配合、服务等责任，建设单位须向总承包单位支付总包管理或服务费。工程指定分包承包人，是指由建设单位指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指定其任何受让人（除经发包人同意外）。
一、工程指定分包的法律特征
1.对于实行施工总承包的工程，建设单位有权选定专项/专业分包单位或采购单位的范围只限于列入总承包合同暂估价的内容。对于属于总承包单位自行施工或采购的内容，除非另有约定，建设单位无权擅自选定专项/专业分包单位或供应商。暂估价是指在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定要发生，只是由于标准不明确或者需要由专项/专业分包单位完成，暂时又无法确定具体价格时采用的一种价格形式。
2.专项/专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或者以建设单位为主确定的，而不是由总承包单位完全自主确定的。建设单位可以采用独立招标、与总承包人联合招标等方式选择指定分包工程承包人。在材料、设备、服务采购中，建设单位除了采用独立招标、与总承包人联合招标等方式选择供应商外，还可采用向总承包人出具认质、认价单的方式选定。
3.指定分包的内容既包括包含在总承包人承包范围内的、列入暂估价的专项/专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工程等），也包括材料、设备和服务等的采购，等等。
4.总承包人需要对指定分包工程承包人在履行指定分包合同中的进度、质量、安全等进行管理，原则上应与指定分包工程承包人就指定分包工程向建设单位承担连带责任。除此之外，总承包人还需承担协调、配合、服务等责任。
5.建设单位必须向总承包人支付一定金额的总包管理或服务费，该费用可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比例计算出来的金额。建设单位支付该笔费用后，总承包人原则上不得再向指定分包工程承包人另行收取管理费或服务费。
二、指定分包与一般分包的区分
（一）选择分包单位的权利不同
指定分包工程承包人由业主单独选定或由业主与总承包人共同选定；一般分包工程承包人则由承包人选择。
（二）分包合同的工作内容不同
指定分包工作不属于合同约定应由承包人完成的工作，即承包人投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包人的合法权益；一般分包人的工作则为承包人承包工作范围的一部分。
（三）工程款的支付开支项目不同
为了不损害承包人的利益，给指定分包人的付款应从暂列金额内开支；而对一般分包人的付款，则从工程量清单中相应工作内容项内支付。
（四）总包服务费的收取不同
在指定分包中，总承包人需要对指定分包工程承包人在履行指定分包合同中的进度、质量、安全等进行管理，同时还需承担协调、配合、服务等责任，建设单位必须向总承包人支付一定金额的总包管理或服务费，总承包人原则上不得再向指定分包工程承包人另行收取管理费或服务费；在一般分包中，建设单位无须就分包工程向承包人支付总包管理费或服务费，承包人是否向分包工程承包人收取管理费或服务费取决于分包工程合同的约定。
（五）业主对分包人利益的保护不同
在指定分包中，尽管指定分包工程承包人与总承包人签订分包合同后，按照权利义务关系直接对总承包人负责，但是由于指定分包工程承包人是业主选定的，而且其工程款的支付从暂列金额内开支，因此一般在合同条件内列有保护指定分包工程承包人的条款；在一般分包中，业主不介入一般分包合同的履行。
（六）承包人对分包工程承包人违约行为承担责任的范围不同
除非由于总承包人向指定分包工程承包人发布了错误的指示要承担责任外，对指定分包工程承包人的任何违约行为给业主或第三者造成损害而导致索赔或诉讼，总承包人不承担责任；如果一般分包工程承包人有违约行为，业主将其视为承包人的违约行为，按照主合同的规定追究承包人的责任。
三、工程指定分包合同的法律效力
（一）我国法律、行政法规并未明确禁止建设单位指定分包
《建筑法》第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者以及含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。”《建设工程质量管理条例》第十四条第一款规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。”可见，我国法律、行政法规并没有明确禁止建设单位指定分包。对于建设单位是否可以指定建筑材料、建筑构配件和设备供应商，则采取通融的态度，主要取决于建设单位和承包单位之间的合同约定。
（二）我国部分部门规章对指定分包作出了禁止性的规定
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动实行干预。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（建建〔1996〕240号）规定：“除总包单位外，任何单位和个人均不得以任何方式指定分包单位。”可见，在我国上述部门规章和规范性文件中，明确限制或禁止建设单位指定分包。
（三）最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题
根据《施工合同司法解释（一）》第十三条的规定，因发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。可见，最高人民法院的司法解释回避了指定分包的合法性问题，而是直接规定出现质量问题的责任承担，对指定分包采取了默许的态度。按照《民法典》第一百五十三条第一款的规定，上述部门规章和规范性文件关于禁止指定分包的规定并不能构成认定指定分包合同无效的效力性强制性规定。建设单位指定分包也不属于《施工合同司法解释（一）》第一条规定建设工程施工合同无效的情形。另外，《施工合同司法解释（一）》第十三条只是规定指定分包出现质量问题时的责任承担，而没有规定指定分包合同无效。
四、工程指定分包的有效要件
指定分包的有效要件除要符合法律、行政法规关于合同效力、合法分包要件的规定外，还需要综合考虑：
1.发包人指定分包的目的。如果发包人指定分包是为了将工程项目肢解发包或逃避强制招标的要求，应确定为无效。
2.总承包人的意思表示是否真实。如果发包人利用自己的优势地位或强迫要求总承包人接受指定分包，则指定分包合同有可能被认定为可变更或撤销的合同。
3.发包人的公司性质。一般情况下，发包人对分包的选择有决定权。当发包人含有国资成分时，指定分包往往不符合公开招标竞争的规定。
4.除非合同另有约定，建设单位就指定分包工程应当向总承包人付款，总承包人再向指定分包工程承包人付款。
5.建设单位应当向总承包人支付总包管理费或服务费，总承包人应就指定分包工程与指定分包工程承包人一起向建设单位承担连带责任，总承包人对指定分包工程要履行质量、安全、进度等监督和管理责任。
6.指定分包工程承包人须全面履行其合同义务、完成其工作并承担其应负的责任，并保证不因其未全面履行或不当履行合同义务，而致总承包人受损。
