一、违法分包的界定

根据《民法典》以及《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第8条的规定，违法分包是指承包人违反建设工程施工合同的约定以及法律法规的规定，将其承包的全部或部分工程分包给其它单位或个人并由第三人施工完成的行为。

实践中违法分包主要存在将工程分包给个人、不具备资质的单位、将项目主体结构工程分包、再分包、专业分包除劳务外仍计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用等几种具体情形。

二、案例导入

（一）（2020）川0191民初3396号

《外墙装饰劳务施工合同》并未约定赵鹏的施工方式需要借助铸信建筑公司已搭建的彩钢瓦棚，亦未约定铸信建筑公司负有向赵鹏提供脚手架的义务，赵鹏作为雇主，其对雇员的人身安全负有直接的保障义务，在袁义君采取危险方式作业时，赵鹏未及时发现并要求调整工作方式，最终导致损害结果的发生。另，赵鹏主张，按照《外墙装饰劳务施工合同》的约定，其承担的责任比例为30%-50%，但本院认为，因赵鹏不具有施工资质，其与铸信建筑公司签订的《外墙装饰劳务施工合同》属于无效合同，故不予适用。综上，本院综合铸信建筑公司与赵鹏的过错程度，认定就案外人袁义君因受伤可获得的赔偿款，赵鹏应承担70%的责任，铸信建筑公司应承担30%的责任。

（二）（2021）鲁10民终3261号

东方公司将其承包的宁津污水处理厂工程中的土建部分违法分包予无施工资质的曲华明，曲华明又将其中劳务部分分包给无劳务资质的王清杰，王清杰的雇员汤天晴在施工过程中从高处坠落受伤，东方公司对此负有选任过错，其应对汤天晴的损失承担连带赔偿责任。东方公司辩称其系将案涉工程劳务部分分包给曲华明成立的荣成市崖头华明综合维修部，不存在违法分包行为，但从东方公司与曲华明签订的《工程承包合同》可以看出，东方公司是将案涉污水处理厂的土建工程分包给曲华明进行施工，而非劳务部分，而曲华明、荣成市崖头华明综合维修部均无土建工程施工资质，东方公司将案涉工程分包予曲华明的行为明显属于违法分包，况且即便劳务工程亦需要劳务施工资质，故东方公司该辩称无事实及法律依据，本院不予采纳。至于东方公司、曲华明及王清杰之间的责任分担，东方公司将工程分包给不具备施工资质的曲华明施工致使施工人员发生工伤事故，其对此虽负有选任过失，但其违法分包行为非汤天晴受伤的直接原因，而曲华明作为劳务分包人、王清杰作为直接雇主未尽安全保障义务是汤天晴受伤的重要原因，一审法院酌定东方公司承担70%的赔偿责任过高，综合考虑汤天晴受伤原因及东方公司、曲华明、王清杰在事故中的过错大小，本院酌定东方公司对汤天晴的损失承担50%的赔偿责任，曲华明、王清杰各自对汤天晴的受伤承担25%的赔偿责任，具体赔偿数额以执行案件确定的赔偿金额，根据各方责任比例计算确定。

三、安全生产事故责任的承担主体

（一）工伤保险责任的承担主体

根据法律的一般规定，工作人员因工造成伤亡的，与工作人员存在劳动关系的主体应承担工伤保险责任。但《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3.1条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位不是承担工伤保险责任的单位；根据上述规定，在违法分包的前提下，发生安全生产事故造成工作人员伤亡的 ，由存在违法分包行为的总承包人承担工伤保险责任。

（二）事故责任的承担

《建设工程安全生产管理条例》第24条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”根据该条可知，在分包情形下（不区分是否合法），出现安全生产事故后，总承包人与分包人对事故承担连带责任。若分包人不服从总承包人的管理而造成安全生产事故的，由分包人承担主要责任。

此外，根据上述司法实践案例可知，在发生安全生产事故后，一般情况下，由存在违法分包行为的总承包人承担较大比例的事故责任，分包人及再分包人根据自身过错比例确定事故责任承担比例。

四、律师建议

基于上述分析，在存在违法分包，发生安全生产事故时，基本由总承包人承担了较大比例的事故责任，所以对于总承包人而言，应在将部分非主体、专业工程进行分包时，应着重审查分包人是否具有相应的施工资质，以及在与分包人签订的分包合同中，将发生安全生产事故后的责任承担做以明确约定，避免后期在履行分包合同时发生安全生产事故，即使总承包人严格履行了监督管理义务仍需承担较大比例的安全生产事故责任。