建工司法解释第43条本着保障实际施工人权益的原则，规定了实际施工人享有的诉权，但在建设工程实务领域中，发承包人可能基于某些原因在施工合同中约定了仲裁条款，仲裁管辖条款从一定程度上体现了发承包双方的合意，因此，实际施工人在依据《建工司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性起诉发包人时，能否突破发承包双方之间的仲裁合意，在目前的司法实践中仍存在较大的分歧，本文拟通过检索最高院类似案例进行分析对比，以期提供一些思路。

一、现行司法裁判的主要观点

       目前实务中，现行司法裁判中仍存在两种对立的观点，一种观点认为发包人与承包人之间有效的仲裁条款对实际施工人具有约束力；另一观点则认为应当严守合同相对性原则及仲裁法的规定，实际施工人并非发包人与承包人仲裁条款的相对方，不应受其约束。

（一）实际施工人的起诉不可以突破施工总包合同的仲裁条款。

1.最高院（2015）民一终字第366号民事判决书裁判观点：案涉工程总承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且仲裁《裁决书》对发承包双方之间的工程款结算事宜实际进行了裁决，并且已经由当地执行法院通过执行程序予以解决。实际施工人起诉发包方有关工程款争议解决的方式，亦应受建设工程合同仲裁条款的约束。故原审法院以总包合同之间签订的协议中约定有明确的仲裁条款为由支持发包方所提的对人民法院案件受理异议并无不当。

2.最高院（2021）最高法民申1073号裁判观点：通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于发承包双方、内部承包双方之间均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定亦经仲裁条款排除人民法院管辖。此外，最高人民法院（2014）民一终字第237号、最高人民法院（2015）民一终字第170号等民事判决书亦持有相同观点。

（二）实际施工人的起诉可以突破总包合同的仲裁条款。

1.最高院（2014）民申1575号裁判观点：43条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

2.最高院（2019）最高法民辖终14号裁判观点：《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。

3.最高院在2022年12月27日发布的第36批指导性案例第198号裁判观点：刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。该案例认为，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

二、观点总结

       从上述最高院不支持实际施工人起诉可突破仲裁条款的案例中可知，最高院认为建工司法解释第四十三条规定实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，这表明实际施工人的权利系承继于发包人与承包人之间的合同关系，因此，该承继关系也理应及于合同之中的争议解决条款。且由于实践中发包人对于承包人进行转包、违法分包及实际施工人的情况可能并不知情，而转包合同也因违法被认定为无效，因此在此情况下若再支持实际施工人起诉突破发包人作为无过错一方的仲裁合意，对发包方明显不公。

       而从支持的案例中可知，部分最高院法官认为建工司法解释第四十三条规定发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，该规定仅是对发包方的责任进行的明确，而不是限制实际施工人的诉权，其目的是将工程款最终支付主体的发包人纳入被告中，以实际解决农民工工资问题，维护社会稳定。

本文也同意实际施工人起诉可突破发承包人之间仲裁条款的观点，在不考虑社会等因素的复杂层面下，仅从合同相对性来说，由于实际施工人并非建设工程施工总承包合同的主体一方，就不应当受总包合同约定的限制，更何况建工司法解释第43条立法的本意就是保障农民工权益，若实际施工人受仲裁条款约束、限制，那么就违反了立法的本意。

三、结语

       由于仲裁条款的效力问题是当事人意思自治这一私法原则在仲裁领域的体现，一定程度上直接关系到双方之间的实体权利义务，因此对于实际施工人起诉能否突破仲裁条款的约束这一争议就显的尤为重要，如果支持总包合同仲裁条款对实际施工人的约束力，则可能会出现发包人为防止出现不可控因素，必然会通过约定仲裁条款来限制实际施工人，如此则损害了实际施工人权益，也与社会主流价值观不符；但若支持实际施工人可突破总包合同仲裁条款，无疑是对作为无过错发包方对于合法有效的仲裁条款的期待利益的放弃，也否认了发包人在争议解决方式上的意思自治所存在的价值，这明显有违公平原则。如此，既要切实保护实际施工人的合法权益，又要平衡发包人与承包人之间合法的权利义务关系，仍应当从立法角度出发考虑构建一个更为折中的解决路径，以求能在维护实际施工人合法权益的前提下对发包人的意思自治予以保护。