自2017年前后，本人便开始处理一些涉及实际施工人的案件，当时参照的还是原建工司法解释2的26条。之后此类案件变多，进而新建工司法解释推出，43条对实际施工人类的诉讼规定清晰了一些，也可能是因此解释清晰导致案件变多，随之而来代理发包总包应诉，实际施工人起诉的案件络绎不绝，相关案件近乎占到代理建工案件的一半以上。当然，当前审理意见又存在收紧的态势。虽然此类案件裁判量已经很大，但案件代理过程中各方当事人或者代理人对实际施工人身份、地位以及此类案件策略的制定还是不清晰甚至矛盾，本文就从最近发现的一些具体问题，总结思考如下。
一、实际施工人的证明
本人之前就实际施工人举证策略、方法和技巧写过一篇文章，因为从总包、发包以及实际施工人角色代理后更加清晰认识到实际施工角度举证的重要性。本人就有代理实际施工人起诉案件，在证据紧缺的情况下达到诉讼目的，也有代理总包单位，由于举证原因实际施工人及施工人工程量不能证明，导致最终全部被驳回。可以说就实际施工人来讲，证据的整理、组织以及提交更为重要，当然之前已经具体说明，在这里不再细说，只是强调基础和重要性。另一方面，实际施工人起诉方向的选择、策略的制定是与举证同等重要并相辅相成的事，缺一不可。切记不系统思考策略、不扎实准备证据、不追求穷尽。
二、总包在实际施工人起诉案件中关系的处理
这个话题很有意思，要结合具体案例讲可能一阵子就能说得清，但是结合三个以上案例分析，就不容易说清楚了。但是对于总包单位，此类案件的成败就在于（选择）处理好与实际施工人、与发包人之间的关系，如此选择直接决定案件的发展、结算以及问题解决。这种关系的根源在于事实、证据以及诉讼的对立与统一。在事实上，实际施工人与总包形成实际的统一，形成转包或者分包的施工关系，总包又与发包人形成形式上的发包、总包的关系，当然有交叉施工的更加复杂；在证据上，总包态度直接决定着实际施工人身份的认定、施工边界的确定，当然大部分案件工程量也能确定下来；在诉讼主体上，总包就实际施工人诉请与其对立，与发包统一，但就工程量、工程质量、施工边界等又与作为原告的实际施工人统一与发包人对立。故作为总包单位务必要处理好以下几种关系：
第一，针对实际施工人身份的确定需要根据施工实际以及施工事实表态，防止多层转包人、被挂靠人、部分工程施工人等替代实际施工人起诉，避免多次承担责任风险；
第二，针对实际施工人工程量认定要做审慎处理，一方面注意实际施工人工程量与发包人认定工程量的一致性或者关联性，另一方面注意自身成本的举证，防止倒挂；
第三，对于工程质量问题答辩要慎之又慎，始终考虑自身结算问题以及总包合同项下责任承担问题；
第四，关注与总包的结算问题，如果情况基本属实的情况下在裁判之前时刻统筹结算与案件的关系。如裁判极可能突破原下浮合同或者总包合同计价，尽可能提前引导并促成案件平稳落地；
第五，处理好和发包的关系，尽可能形成统一，这是取决于诉讼地位的。
三、转包人与实际施工人的关系
最近处理的案件转包人或被告都认为自己也是实际施工人，其中论述不尽相同，有认为项目系自己与总包一同获得并参与项目管理或者组织期后的维修善后就是实际施工人，也有认为自身向下游支付劳务（工程）款就应认定的，更有甚者认为总包及合同也应当被认定为实际施工人的，说辞各不相同，法庭也是无奈之极。当然就本人来讲，以上列举情形当下都不能被认定为实际施工人，此类案件中其不仅不能代替实际施工人地位，也不能突破合同相对性向发包人主张权益，至于施工人与实际施工人之间的关系属于基本的概念问题，再不细说。但需要注意的是，事情的理解切不可只看字眼，而要关注内涵，参考案例，我想看人看事都是如此。
四、一个项目多个实际施工人的处理
一个项目存在多个实际施工人的情况比比皆是，但是反映到案件上就很复杂，或者并联的，或者串联的。主要在于项目通过肢解分包或者多层转包之后施工量、相对关系、施工边界很难认定，也很难让所有主体都参加诉讼。法庭审理过程中无法将整个施工关系、工程量拼凑起来，极其考验裁判艺术。但就本人的经验来讲，若以实际施工人为例，则需要大量举证，形成高度盖然性；对总包来讲，就需要利用工程量、边界等问题促成问题解决，防止错误认定；对于发包人来讲，更需要利用合同优势、总包违约、多层转包、案件系统关系等促成利好结果，如果关系清晰的情况下建议从谈判、付款等入手，促成利息、支付时间以及争议量、质量问题的一并解决，一劳永逸。如果再去找其他机会或另行起诉解决，难度就又大了一些。
五、实际施工人策略制定的误区
本人就实际施工人案件策略的制定实际也通过专门文章写过，但就具体案件来讲，确实会有因策略制定问题丧失大好机会的情况存在，有必要再做思考，具体包括：
第一，莫等闲，白了少年头，空悲切。基于以上开篇论述，就法律规定的变迁来讲，实际施工人的权益实现黄金期在于新建工司法解释一43条出台后至最高院关于实际施工人范围收紧的裁判意见出台之间，当下仍然处于收紧的趋势，但对于主张权益者来看，依然越早越好。本人就遇到同样一个项目，我们已经代理实际施工人拿到了工程款，但其他人员还在犹豫，最终发包支付完毕，总包陷入困难；也有等待总包起诉，但最终总包拿到资金后不认可其身份，诉讼后又面临无履行能力，实际施工权益付诸东流。
第二，东边日出西边雨，道是无晴却有晴。实际施工人虽然一般作为案件的原告提起案件，但在案件发展、审判以及鉴定的过程中及时解决好与总包或者发包的关系，统筹好诉讼过程中各种关系，在对立处求附议（认可），在统一处求认同。当然这还取决于整个项目以及诉讼的立场及矛盾发展。
第三，一切诸果，皆从因起。诉讼更是这样，因为诉讼本身就是项目发展的阶段，诉讼过程由规则框架下的材料构成，诉讼结果由主张的条件决定。这也告诉我们理性地分析具象问题，尽全力促成条件成就，倾心过程，不执于结果。
六、发包人的灵活应对
实际施工人案件的处理要深刻认识43条，但也要跳出43条，尤其对于发包人。
第一，主体上，要认识到当前实际施工人范围缩小的趋势，利用可能挂靠、多层转包以及施工事实等作对抗；
第二，实体上做工程量、工程边界、质量等举证对抗，以防止发包本身倒挂；
第三，证据上从与总包单位的地位、法律文件优势着手，及时适当反诉主张违约以及损失责任，如此达到平衡损失甚至解决问题的目的；
第四，其他方面，比如同类案件先后，结算不能等角度也可以根据具体案件创新使用，当下裁判结果也是根据力道深浅有所不同的。
总而言之，一切诉讼的发展在于解决矛盾，一切的代理工作也应当是帮助法庭查明事实，最终根据规则裁判。如何站在事实、法律的立场上，既保护当事人利益，又能促成问题圆满解决就得看我们各显神通了。
