从建工案件代理的角度来讲,几乎所有的建工案件争议的就是结算的问题,案件代理过程中关于工程款诉请的安排、鉴定的提起、法庭的裁判等等都取决于建设项目的过程把控,尤其是结算过程的控制。从另一方面来说,基于建设工程案件的代理,在争议冲突的环境下,也会暴露很多结算过程的问题和不足,我们如何利用现实案件中反馈出来的问题指导结算工作,更是我们需要研究的。本文将通过实务经验总结一般问题,并辅以实务案例说明。本文由于内容较多分上中下三部分。
一、提升证据意识,掌握证据能力。
证据意识是案件代理的基本素质,但相对于其他问题以及项目管理来讲,证据思维同样极其重要,不仅是预防的,也是正向的,积极的。
1. 项目管理过程留痕
鉴于项目管理的长期性、复杂性以及急迫性等特点,尤其应当关注过程中各类文件、事件、变更等问题的留痕。如此不仅是风险预防的要求,也是项目精细化管理的基本要 求。
2. 签章签字审慎再三
无论是项目发展过程中的哪个角色,都要慎重对待签章问题。发包人关注过程进度报送的真实性,总包需要冷静分析,避免因为某些压力导致签章文件不利,监理单位签章更要慎重,防止被牵连、被起诉等。
3. 证据收集符合诉讼水准
证据的准备需要符合诉讼的基本标准,比如原件的留存问题,结算资料报送的回执问题,结算的效力问题等等。证据收集不能有想当然的思维,任何重要的事都需要有准备,有标准。所谓不打无准备之仗、不打无把握之仗,也是一样的道理。
案例1:
本人代理一总包、实际施工人诉请发包人建工案件,项目系绿化工程,项目所有资料内容基本与合同内容以及招投标文件吻合。但在项目勘查现场时项目人员提出有部分内容系案外人施工并已经实际支付费用,此时在形式层面较难证明,鉴于项目已经根据图纸验收,很是被动。
案例2:
本人代理另一建工案件,诉讼过程中总包单位拿出大量签证单,且未经建设单位签章认可。且根据实际,部分签证确实与实际不符。此时发包人为解决问题及时约谈监理,并告知违约以及可能的刑事风险,最终监理单位主动向法院提出部分签证单不真实,属于审核不严,如此才避免承担相关责任。当然此类问题还有较为复杂的过程无法还原的问题,如何解决就看各方的证据能力以及决心了。
二、关注司法鉴定对结算的作用力
当前本人处理的建工案件十之八九必然导入司法鉴定程序,甚至部分案件需要鉴定多次。鉴定工作系司法程序决定建工案件的关键问题,与此相关,鉴于结算与项目的关系,鉴定问题与项目结算联系密切,互相影响。
1. 掌握鉴定思路,避免矛盾。
项目结算过程中要预防好结算风险,处理好结算问题以及后期可能的结算不力、不能结算的风险,需要掌握并了解司法鉴定的逻辑。甚至有必要在此阶段征询专业鉴定机构的意见以及查询相关司法鉴定案例,如此才能最大化做到全流程的无缝衔接。
2. 以鉴定为参考,作鉴定的基础。
具体到操作层面,如同诉讼工作依赖于证据一样,司法鉴定工作依然依赖于鉴材证据。这就要求结算过程中养成证据思维以及习惯。即使结算推进难度大,也为司法鉴定打好基础。从另一个角度讲,在结算谈判时掌握诉讼以及鉴定的后果,进而调整谈判策略,也很重要。这里面更需要关注鉴定风险,确保过程可控。
案例1:
本人参与一建工案件代理,实际项目模式为建设加运营模式,相对总包单位来讲,其关键利益在于期后的投资收益。但后期由于履约不力导入诉讼最终解除合同,鉴定过程中法庭将项目认定为简单的建工合同纠纷,只鉴定施工费用,最终难免导致项目整体倒挂。但就当前司法实践来讲,此类项目运营收益鉴定容易,但方法如何?比例如何?责任如何?认定以及裁判难度确实较大。
案例2:
本人处理另一建工案件,履约过程中由于各种原因陷入僵局,最终解除合同,但现场交接不清晰。发包人认为由于总包原因导致项目存在大量质量问题并造成损失,基于此,案件反诉前指导发包人就质量问题、损失问题皆进行鉴定,并作出结果。最终在法庭审理阶段再将以上结果以及过程资料举证,进而促成法院导入司法鉴定程序。过程看似鉴定且多出成本,但实际效果明显,诉讼整体变得更加主动。
案例3:
本人处理几个实际施工人起诉总包发包人案件,由于实际施工人与各方主体之间未签订书面合同、签证、工程量确认等文件,几乎没有直接关系的任何书面证据。此案件中证明实际施工人身份是难点,如何证明工程量更是难上加难。鉴于此,案件诉讼之前,建议当事人委托鉴定机构就案涉项目作出造价意见,虽然此类证据大概率其他相对人以及法庭不予认可,但把实际施工人比较零散的证据拎了起来,就现在看来,所起到的作用难以估计。这是在策略层面,尤其针对复杂大标的案件,要善于利用杠杆原理,小投入可能直接关系全局。
三、关注结算要素,避免结算矛盾。
结算过程是关系整个项目的终局的文件材料,关系发包人的支付金额、质保金等问题,关系总包单位项目收入、工程量等问题,无论结算文件的形成还是签证确认甚至备注都需要精细化、专业化处理。
1. 避免结算不清晰,避免漏项
本人近期处理几起案件,各方规模很大,各种文件模式咬文嚼字,毫不严谨。然而结算文件却极其单薄简单,漏项、缺项也很普遍,让人好不意外。
2. 避免结算忽略质量问题
结算过程中尤其相对于建设单位来讲,一定需要就质量问题考虑并说明,避免在结算时不存在质量问题或者未提出质量问题,在结算后出现质量问题,如此互相扯皮,如果再有第三人介入,整体就变得复杂且棘手。
案例1:
本人处理一案件,在部分工程款结算时就逾期利息也作暂列,双方基本确认数额。但建设单位在备注中说明利息系暂估金额,后期审计过程中予以确定。但在审计过程中审计单位对利息是否支付提出意见,导致未能审计,最终法院诉讼过程中,各方争执不下,法院对该部分费用委托第三方审计,审计金额大于之前确认金额。如此下来由建设单位提出应当以当时确认文件为准,但诉讼程序岂能儿戏。
案例2:
本人接触另一案件,建设单位与总包单位已经结算,欠付金额约80来万,但结算之后发现质量问题,而维修费用超过五十万,质量保证金30万,双方协商不下。如此倒还简单,建设单位依然主动,但此时实际施工人提起诉讼,诉请金额80来万,要求总包承担责任,发包在未付款范围内承担责任。且总包系一建投企业,已无支付能力,此案件虽有破局之法,但解决之成本、风险以及后期损失挽回皆难以滴水不漏。
四、关注结算时机,力求实现共赢。
1. 关注结算时机
项目是发展变化的,即使项目结算阶段也是。基于过程的发展变化各个主体的角色、利益点、制衡点、出发点等都会产生变化。所以结算过程中需要掌握并预判各种关系的发展变化以及关键要素,进而促成事态可控并解决。尤其建工案件,单以诉讼为例,一个时机比另一个时机损失或者获益上千万很常见。
2.结算需要实现共赢
项目合作需要以实现共赢为目的,若以单赢为目的绝不可能单赢,若以共赢为目的,还可能出现增值。当然所有的结果都建立在精细化管理的基础上。
在本人处理的案件中,凡掌握好的时机结算的,事半功倍。具体包括适时的谈判让步,诉讼过程中的调解,诉讼策略的有效推进等。另一个普遍性在于,无论合同约定还是履约过程,切不可将相对方逼入绝路或者只求对立不求统一,甚至以诉讼为目的不以解决问题为目的,如此情形,也难有最终实际取得实际利益的。