在建工领域，发包人往往为了保障项目工程的顺利完成，会要求承包方通过现金等形式向发包方支付履约保证金，并约定在项目竣工验收合格后退还保证金。实务中，尤其是近些年来，发包单位破产的情形越来越多，而承包方（施工企业）因发包企业破产导致履约保证金无法取回，大量资金被占用。故本文通过实务中建设工程履约保证金的裁判案例作以分析承包方能取回保证金的条件，以为承包方提供法律支持。
一、相关法律规定
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。（已失效）
3.《中华人民共和国企业破产法》第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条 权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
从以上相关法律规定可知，发包人破产的，承包人大概里能取回建设工程履约保证金的前提条件是发包人为承包人支付的履约保证金设立了专门的保证金账户，即需要将该部分金钱形式特定化。另外，根据《企业破产法》规定，需要提醒的是承包人在主张履约保证金权利时，应当应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出，否则要承担延迟取回的相关费用。
二、实务裁判案例
（一）承包人支付履约保证金时明确备注“履约保证金”，且有其他证据辅助证明担保货币为履约保证金性质的，则该资金已特定化，承包人有权行使取回权；
（2021）鲁06民终5067号《某某置业公司与某某建筑公司一般取回权纠纷》裁判要旨：一审法院认为，涉案履约保证金200万元是某建筑公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方某某置业公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收后，某某置业公司应当返还上述款项，结合东阳公司转账备注、某某置业公司出具的确认书以及 （2019）鲁0687民初4958号民事调解书内容，某某置业公司收取该款项时亦已明知该款项的性质为履约保证金。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，已明确保证金是货币特定化的形式之一。故某某建筑公司对涉案履约保证金享有取回权。
（二）即便承包人在支付履约保证金时明确备注了“保证金”字样，但履约保证金进入的银行账户并未特定化或者没有开设专门的账户，履约保证金与发包人资金存在混同，难以区分履约保证金和发包人自有或其他资金，则该资金未特定化，承包人无权行使取回权。
（2022）浙民再111号《吴宇建设公司与瑞安房地产公司等一般取回权纠纷》裁判要旨：从在案事实和证据看，首先，案涉履约保证金进入的银行账户并未特定化。该账户存在与其他单位或个人之间大量如“往来款”“交易费”等不同性质款项的往来，均非保证金专用账户。可见，中房瑞安公司上述银行账户均用于一般日常结算，并非特定专用账户，并不具有特定化的功能。其次，案涉履约保证金并未特定化。货币特定化意味着其固有的流通功能被一定程度地冻结，但前述银行账户除有履约保证金进出外，还有中房瑞安公司其他款项和第三方的款项进出，款项性质涉及“采购款”“房款”“往来款”“还借款”等，与保证金业务没有对应关系，账户内资金完全混同，无法区分。因此，汇入前述银行账户内的案涉履约保证金亦无法认定已经特定化。再则，案涉履约保证金汇入中房瑞安公司银行账户后，实事建设公司即丧失了对款项的控制权。最后，案涉履约保证金对应银行电子回单的款项用途虽然记载为“保证金”，但这仅表明汇款目的和款项用途是为合同履行提供担保，并不当然意味着相应款项已经特定化。吴宇建设公司仅以案涉履约金系以“保证金”名义支付为由主张款项已经特定化，依据不足。据此，吴宇建设公司主张案涉履约保证金已经特定化，所有权尚未转移，其有权行使取回权，缺乏事实和法律依据，不能成立。
（三）关于履约保证金利息是否能一并行使取回权，取回权针对的仅是履约保证金本金，履约保证金的利息属于普通债权，不能行使取回权，应当按照债务人破产财产按比例分配；
（2020）皖民终646号《安徽省某某房地产公司返还陶某某建设工程施工合同纠纷》裁判要旨：本院认为，陶某某支付的1000000元履约保证金是债的一种担保方式，陶某某向金马公司支付1000000元保证金，仅是占有权的转移，并不产生所有权转移的法律后果，该1000000元保证金的所有权仍属于陶某某，不属于安徽省某某房地产公司的破产财产，一审判决安徽省某某房地产公司返还陶某某的1000000元履约保证金在安徽省某某房地产公司破产财产中按比例分配错误，二审予以纠正。但保证金的利息属于普通债权，应在安徽省某某房地产公司破产财产中按比例分配，陶某某要求对履约保证金利息也直接取回的理由不能成立，本院不予采纳。
三、律师建议
1.从上述司法案例中可知，承包人支付的该部分款项性质必须要明确，即履约保证金。虽然有部分法院认为明确注明“履约保证金”字样，也并不足以证明该笔资金就被特定化，但是不注明的话，就一定不会被认定为履约保证金。由于实践中，发包人在接受保证金后，擅自改变用途或在保证金专户中同时还进行了其他资金交易，导致保证金实际上没有被特定化，故建议承包人将履约保证金转至专用账户后，要求发包人予以封存，否则会因发包人责任而给承包人带来不利。
2.结合《企业破产法》相关司法解释，承包人即便有权对履约保证金行使取回权，在此提醒承包人应当注意按照法律规定的时间和方式行使权利。依据第二十六条规定，承包人在取回履约保证金时，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。否则承包人在应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。承包人在向债权人破产管理人提出取回申请时，若破产管理人审查后不予认可，承包人也可通过诉讼的方式向法院提起取回权确认之诉，如此能保障承包人的利益。
