在建设工程中，施工方通过将人力、材料、机械设备等物化后形成最终的建筑成果。这一过程中，劳务部分对整个工程的完成具有基础性、决定性的作用，加之劳务部分在整个工程中的占比之大，故实践中存在施工方通过以劳务分包的形式将该部分内容交由第三方施工完成的情形。本文根据有关法律规定并结合司法判例对建设工程劳务分包中可能发生的争议问题进行分析，以期有效防范其中的法律风险。

劳务分包的概念

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

劳务分包的认定

（一）劳务分包的特征

与专业工程分包等类型的合同相比，劳务分包具有以下特征：

1. 劳务分包的主要内容系建设工程施工合同中的关于劳务部分的需求，劳务分包合同属于建设工程施工合同的从合同。2. 劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。《建筑业劳务分包企业资质标准》中明确规定了劳务作业分主要包括13种：木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水暖电安装工程、钣金作业以及架线作业。3. 劳务分包是劳务作业承包人提供劳务而非承包具体工程施工项目，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过发包人或总承包人的同意。

（二）劳务分包与专业分包的区分

       首先，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定：专业工程分包是指施工总承包企业（也称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业承包企业）完成的活动。因此专业分包所指向的对象系建设工程本身建设。另对于专业分包，一般除非合同另有约定，否则，未经发包人同意，总承包方不得将部分专业工程进行分包。

       实践中，存在以劳务分包之名行专业分包之实的行为。如最高人民法院在（2018）最高法民再333号判决书中认定：专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。本案中远达公司与满平公司签订《主体结构劳务合同》，依据满平公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施材料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。

综上，认定是否约定“包工包料”是区分二者的关键要见，另也要结合合同标的进行综合判断，作出认定。

劳务分包的法律后果

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《司法解释一》）第5条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”据此规定，劳务作业的施工主体是否具有法定劳务资质，系认定劳务分包合同是否有效的要件之一。

       另判断劳务合同是否有效同时也需结合是《民法典》规定的导致合同无效的情形、是否需进行招投标的内容、是否为劳务分包后再分包等情形综合判断。如在(2021)京02民终9853号民事判决书中，法院认定：劳务分包人必须具有劳务作业法定资质，没有取得合法建筑资质的企业或个人签订的建筑分包或建筑劳务分包合同无效。承包的方式为提供劳务，而非包工包料。劳务分包人必须与总承包人、专业工程分包人签订劳务分包合同。如果与其他劳务分包人签订劳务分包合同，则按转包或再次分包处理，也属无效。

       劳务分包合同作为保障合同双方权利的关键依据，若劳务分包合同无效，对于劳务发包人而言，不仅存在承担与劳务分包人承担连带责任的风险，同时可能需承担相应的行政处罚责任。对于劳务分包人而言，也存在因合同无效导致劳务费主张无困难的风险。因此，对于合同双方而言，在订立劳务分包合同时均应严格审查，以保证合同有效的前提下保障各方合法权益。

法律风险提示

       劳务作业作为工程建设中的重要组成部分，且关系到农民工权益保障等重大社会问题，因此各方均应充分保障劳务分包合同的有效性。作为劳务发包人，在前期签订合同时，必须对劳务分包人资质进行严格审查，除此外也可要求其就资质提供相应的证明材料。同时对于劳务分包的内容严格把控，严格区分与专业分包的界限。作为劳务分包人，应当严格审查合同条款，确保合同内容的完整性及应对争议的可操作性。另也需要依据《劳动法》等相关法律规定与劳务作业人员依法依规建立劳动关系等，依据《保障农民工工资支付条例》等规定按时支付农民工工资。