挂靠人若不能证明与发包人之间存在事实合同关系，进而不能基于事实合同关系直接向发包人主张工程款，在此种情况下，挂靠人若要向发包人主张工程款，存在哪些法律路径，本文结合实务从以下几个方面展开讨论。
一、以被挂靠人名义起诉
此种方法适用于挂靠人与被挂靠人之间关系良好的情形，被挂靠人愿意提供公章、营业执照复印件、代理手续等材料，帮助挂靠人以被挂靠人的名义向发包人主张工程款。
此方法在形式上与被挂靠人直接起诉发包人无异，挂靠人并不需要主动披露自己的存在，而往往以被挂靠人委托诉讼代理人的身份参与庭审。
但实务中挂靠人采取此种方法的机会较少，一方面被挂靠人会顾及与发包人之间的关系，不愿意以其名义起诉，以免“得罪”发包人；另一方面，被挂靠人对工程没有投入，不会遭受因发包人拖欠工程款所产生的损失，没有主张工程款的积极性，被挂靠人也就缺少让挂靠人借用自己名义起诉发包人的动力。
二、受让债债权后起诉
如果被挂靠人不同意让挂靠人借名起诉，但仍愿意帮助挂靠人时。双方可以协商，将被挂靠人对发包人享有的全部工程款债权转让给挂靠人，由挂靠人以债权受让人的身份起诉发包人，并可将被挂靠人列为第三人或申请其作为证人出庭。
需要注意的是，《民法典》第807条规定的享有建设工程价款优先受偿权的主体仅限于与发包人签订《建设工程施工合同》的承包人（即被挂靠人），不包括挂靠人。被挂靠人在转让工程款债权时，建设工程价款优先受偿权是否一并转让给挂靠人，在实务中存在争议。本文建议，挂靠人作为工程款债权受让人身份起诉时，只要建设工程价款优先受偿权没有过期，就可以在诉讼中一并主张，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判倾向。
三、行使代位权直接起诉
《建工合同司法解释（一）》第44条规定了转包和违法分包情形下，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现，实际施工人可以依据《民法典》第535条的规定提起代位权诉讼。那么挂靠人能否在被挂靠人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利时，提起代位权诉讼呢？最高法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要没有提及该问题。
本文认为，会议纪要之所以没有对《建工合同司法解释（一）》第44条中能提起代位权诉讼的实际施工人的范围做出规定，是因为代位权不同于突破合同相对性。代位权属于民事主体的法定权利，是一般性权利，第44条仅是代位权在建设工程施工合同纠纷这一特定纠纷中的体现。合同相对性是民法的基本原则，第43条的规定是突破合同相对性的特殊规定。没有特殊规定时，不得突破合同相对性；没有限制性规定时，不应排除民事主体享有的代位权。因此，本文认为，挂靠人作为民事主体，在法律、司法解释没有限制其权利时，挂靠人可以依据《民法典》第535条的规定行使代位权。本文也检索到多个案例能佐证本文的观点。例如，(2021)内民申789号、(2020)苏民申3600号、(2022)京02民终4859号案件中，法院均支持挂靠人向发包人行使代位权。
挂靠人行使代位权，应当同时满足如下条件：
1、挂靠人对被挂靠人享有已到期的工程款债权。一般而言，被挂靠人仅是出借资质给挂靠人并收取一定的管理费，被挂靠人对挂靠人不负有工程款给付义务，也就不存在被挂靠人欠付挂靠人工程款的情形。因此，此条件的满足，要求挂靠协议中必须约定被挂靠人有转付或者直接支付工程款的义务。挂靠人未按约定履行时，挂靠人才能对被挂靠人享有工程款债权。
2、被挂靠人对发包人享有已到期的工程款债权。
3、被挂靠人怠于向发包人主张到期的工程款债权或者与该债权有关的从权利，影响挂靠人到期工程款债权的实现。
诉讼中判断上述条件是否满足，需要由挂靠人承担举证责任，如果挂靠人对任一条件举证不能，就无法行使代位权。
如果挂靠人能完成代位权的举证，挂靠人在行使代位权时，能否主张建设工程价款优先受偿权？这在实务中存在争议。有的法院认为建设工程价款优先受偿权具有人身依附性，是属于承包人（即被挂靠人）的专属权利，挂靠人不能对其行使代位权。本文意见是，在最高法院没有明确建设工程价款优先受偿权具有人身依附性的情况下，挂靠人就可以在诉讼中一并主张，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判倾向。
值得注意的是，如果被挂靠人与发包人之间约定了仲裁条款，挂靠人行使代位权时，是否受仲裁条款的限制？本文的观点是受仲裁条款限制。理由如下：首先，《民法典》第535条“债权人可以向人民法院请求……”中使用的文字是“可以”，而非“应当”或者“必须”，即法律没有限定必须以诉讼方式行使代位权；其次，没有法律规定明确债权人（即挂靠人）不得以仲裁方式行使代位权；再者，如果必须以诉讼方式行使代位权，则剥夺了发包人本来对债务人（即被挂靠人）所享有的程序抗辩权。
近日，最高法院公布了《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，其中第38条载明“【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。”也能说明最高法院存在债权人行使代位权受仲裁条款限制的观点。
四、以不当得利起诉
根据《民法典》第985条的规定，不当得利的四个构成要件为：（1）一方获得利益；（2）另一方遭受损失；（3）一方获得利益与另一方遭受损失之间具有法律上的因果关系；（4）一方获得利益没有法律根据。在挂靠人、被挂靠人与发包人三方之间，是否存在不当得利的情形？本文认为需要分情况分析。
第一，如果发包人善意且不知道挂靠关系的存在，发包人与挂靠人之间签订的建设工程施工合同不会因挂靠关系的存在而无效（该观点属于司法实务中争议观点，亦有观点认为只要存在挂靠，就应当依照《建工合同司法解释（一）》第1条第2项的规定认定发包人与被挂靠人签订的《建设工程施工合同》无效）。在该建设工程施工合同合法有效的情况下，发包人取得建筑物有法律根据，不存在不当得利的情形，挂靠人无法依据不当得利向发包人主张工程款。
第二，如果发包人明知挂靠关系存在，发包人与挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》因挂靠关系的存在而无效。发包人取得建筑物就不再具有法律根据，挂靠人因投入成本建造建筑物而遭受损失，发包人取得建筑物系获利，二者之间存在因果关系，发包人应当向挂靠人返还不当得利，返还形式为建筑物的折价补偿。
五、直接起诉被挂靠人
如果挂靠人无法通过上述方式起诉发包人，可以选择直接起诉被挂靠人。但此种方法有前提条件，即挂靠协议中必须约定被挂靠人对挂靠人有转付或者直接支付工程款的义务。如果被挂靠人在收到发包人支付的工程款后没有转付挂靠人或者被挂靠人未按约定支付工程款，挂靠人可以依据合同关系向被挂靠人主张工程款。
六、结语
当前司法实务中，挂靠人虽失去了以实际施工人身份向发包人主张工程款的诉讼途径，但其仍有多种保护自己工程款权益的方法，并非不能继续向发包人主张工程款。本文中列举、分析了五种挂靠人向发包人主张工程款的方法，即依据事实合同关系、借名诉讼、债权转让、代位权、不当得利这五种方法。每一种方法都各有利弊，需要挂靠人结合自身面临的实际情况，综合分析并选择最有利于自己的方法。如果挂靠人难以通过向发包人主张工程款的方式实现工程款权益，挂靠人还可以在挂靠协议有约定时向被挂靠人主张工程款。
