最近我们的法律顾问单位拟对违法承包工程的个人进行处罚，并就处罚的合法性进行咨询。实践中，工程存在转包或者违法分包的，对转包单位或者违法分包单位进行处罚，并无争议。但对承包了转包、违法分包工程的个人，能否进行行政处罚，则尚需要探讨。
一、相关法律、法规的规定
1.《建筑法》的规定
《建筑法》是对建筑活动进行监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的基础法律，该法第六十五条规定：“……超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收……”
有人认为，该条可以成为对违法承揽工程的个人进行处罚的依据，原因在于，个人未取得资质证书。但该理解是对该条的误解，首先，《建筑法》规制的主要对象为发包单位、承包单位、监理单位、设计单位等法人机构，涉及自然人的仅为从事建筑活动的专业技术人员的职业准入，对自然人承揽工程未做任何处罚规定；其次，该条整体是对单位的规制，从未规制个人，根本也不可能规制个人。因为个人依据《建筑法》的规定，不可能取得承揽建筑工程的资质，故“未取得资质证书承揽工程的”对象只能为单位。最后未取得资质证书承揽工程的法律后果为“予以取缔”，取缔的意思为“明令禁止或取消、关停”，试问行政机关如何能取缔个人，只有法律拟制的法人单位，才能被取缔关停。我认为，该条不能成为行政单位处罚个人的法律依据。
2.《建设工程质量管理条例》的规定
《建设工程质量管理条例》同样是为加强对建设工程质量的管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》制定的行政法规，在实践中被行政机关广泛直接应用为行政处罚的法律依据。该条例第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
显然该条例也没有规定，存在转包、违法分包情形时，对非法承揽工程的个人进行处罚，规制的对象依旧为单位。
3.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》是住建部为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益专门制定的部门规章。该办法第十五条规定：“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。”“对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。”
该办法也没有对于承揽转包、违法分包工程的个人进行处罚的规定，仅规定了对两类个人可以进行处罚，一是借用资质（挂靠）施工的个人，二是建设单位、施工单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
综上，目前我国现行法律规范中并无对转包、违法分包工程个人承揽处罚的规定，行政处罚的基本原则为法无授权不可为，故对该类个人进行处罚欠缺法律依据。
二、对违法承接工程的个人进行处罚的案例评析
1.案情简介
2021年6月8日，湖北极目新闻报道，黄石一330万元的工程经多方过手后，被包工头155万元接手。区建设局随即对铁山区中心城区老旧小区改造社区服务站（友爱路社区）项目进行了立案调查处理。查明总包广源公司授权委托无注册建造师证且不是本单位职工魏某平全权负责该工程项目施工。该公司施工项目经理张某辉不履行注册建造师义务。2020年12月25日，魏某平与方某雪签订施工协议书，约定将除水电、内装修、外墙面真石漆及门窗工程之外的土建全部工程1723.77平方米，以900元/平方米包工包料方式承包，总承包金额为1551393元，分包给方某雪个人施工总承包。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，施工总包单位广源公司将其承包的工程分包给方征雪个人的行为属于违法分包。总包广源公司法人张某民为单位直接负责的主管人员、授权委托人魏某平为单位其他直接责任人员，依法承担个人违法责任。依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。对魏某平按广源公司罚款15513.93元的10%上限进行处罚，即壹仟伍佰伍拾壹元叁角玖分整（1551.39元）罚款的行政处罚。
2.案件评析
从报道来看，区住建局认为魏某平不是总包单位的员工，也无建造师资质，承包工程后又将项目土建分包给方某施工。最后区住建局将魏某平认定为总包单位的其他责任人员，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对魏某平按广源公司罚款15513.93元的10%上限进行处罚。这里的问题时魏某平的身份为何？总承包单位出具授权则能直接认定为单位的其他责任人员？
从查明的事实可以判断，魏某平是案涉工程的违法转承包人，与总包公司之间并无劳动合同关系，符合我们在本文中探讨的违法承接工程的“个人”身份。依据前文所述，如其并非挂靠资质施工，住建局并无权对其进行处罚，从处罚的依据来看，该区住建局似乎也持这样的意见，否则就不会将其首先认定为其他责任人员，然后再依据《建设工程质量管理条例》第七十三条，即“依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款”的规定进行处罚。
接下来我们需要探究魏某平是否属于“其他责任人员”。首先我们要明确，《建设工程质量管理条例》第七十三条中的“其他责任人员”是有前提存在的，即必须为“单位”的人员，但从查明的事实来看魏某平并非总包单位工作人员。其次在刑事案件中普遍认为“其他责任人员”必须是单位内部的非领导成员，可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。法律的定义与解释应该具有系统性，行政处罚中认定“其他责任人员”时，也应该将单位内部的工作人员作为认定“其他责任人员”的标准；最后，总承包单位向魏某平出具授权书，是通过表面合法的授权行为掩饰背后违法的转包行为，不产生民事授权行为的法律效果，不能据此认定魏某平为总包单位视为“其他责任人员”。
综上，我认为区住建局将魏某平认定为总包单位“其他责任人员”并进行处罚违反现行法律规定，属于违法处罚。
三、对违法承接工程的个人进行行政处罚的合理性探索
根据《建筑法》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。”即对于挂靠资质施工的自然人，可以依法进行处罚。但对于承接转包工程、违法分包工程的个人，能否进行处罚，并无明确规定，依据法无授权不可为的原则，行政执法机关在没有法律明确规定的情形下，不能对该类个人进行处罚。但结合建设工程转包、违法分包的实际情形，对该类个人进行处罚具有合理性。
1.个人为转包、违法分包中的一方当事人，从公平原则出发，对转包、违法分包单位进行处罚的，个人亦应处罚。
转包和违法分包是指中标人将其承包的中标项目全部或者将主体部分转手让给他人施工，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。由此可以看出，转包和违法分包必须由两个相对的主体才能完成，二者均属于处于不同的方向共同实施违法行为在《建筑法》等法律规定对转包人、违法分包人的转包、违法分包行为进行处罚的情形，对该行为的相对人不进行处罚，显失公平。
当然如同刑法中的片面对向犯，不处罚个人转包、违法分包行为，是立法者基于政策的需要或立法技术的考量所做的一种选择。虽然在法无明文规定予以处罚时不处罚，但如果该参与行为超出立法者预想，具有违法治理的必要性，那么就有可能与相对方构成共同违法行为进行处罚。
2.法律规定个人挂靠的应予处罚，个人承接转包或违法分包工程，与挂靠在危害后果上并无明显区别。
如前文所述，对于挂靠资质施工的自然人，可以依法进行处罚。挂靠施工的自然人指自然人作为挂靠人，借用被挂靠单位的资质承揽工程的行为。尽管转包、违法分包、挂靠在行为构成上存在差别。但从相应实际施工操作及后果来看，工程实际均由个人组织施工，均没有相应的资质，均违反《建筑法》关于参与施工活动的单位和个人，均应当取得相应的资质并在等级范围内从事建筑货活动的规定。对于工程潜在的质量后果而言。转包、违法分包、挂靠施工均因欠缺资质而存在工程质量风险，如果行政执法的目的是为规范建筑市场，避免建筑工程发生质量问题，则转包、违法分包、挂靠施工并无差异，均应为行政处罚的违法打击对象。故在法律规定对个人挂靠行为应予处罚情形下，个人承接转包或违法分包工程的，亦应该受到行政处罚规制。
3.对个人进行处罚符合违法行为治理系统观念
建筑市场是一个相互依存、紧密关联的有机整体。违法行为的治理是个系统工程，要综合考虑建筑市场特点、上游下游的关系，不能只注重一环单项治理，在注重源头治理的同时还应看到系统观。在建筑市场中违法转包、分包行为的存在既有上游转包人、违法分包人的违法行为存在，也有下游个人的违法承包行为存在，如仅治理、处罚上游违法行为，下游行为将无法得到遏制。不利于“两头”加码，违法治理效果受到影响。另还应看到建筑市场中的交易不仅是市场经济活动，还涉及到社会公共利益、人民群众安全，必须坚持多管齐下、齐头并进，已达到规范目的。如果长时间放任没有资质的个人进入建筑市场承揽工程，亦不利于取得建筑施工资质的单位进行良性竞争，不利于工程造价全部物化至建筑实体，避免层层“剥削”赚取差价。
综上，尽管目前我国法律并无对承接转包、违法分包工程的个人进行处罚的规定，但从行为后果、公平原则、系统治理等角度出发，有必要将违法承揽工程的个人纳入行政处罚规制的对象，以更好地实现加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展的目的。
