建设工程中，工期作为合同实质性内容之一。虽在施工合同中有明确约定，但项目实际建设过程中，可能受发包人原因、承包人原因、政策调整等不可抗力因素影响，建设项目未能依据合同约定的工期完成建设，即出现工期延误的情形。本文从承包人角度出发，结合实务，就产生工期问题时的权益主张依据、程序、证据等内容做以梳理。

一、承包人主张工期索赔的法律依据

    1. 隐蔽工程检查：《民法典》第798条：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

    2. 发包人原因导致工期延误：《民法典》第803条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

    3. 不可抗力：《民法典》第590条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

    4. 情势变更： 《民法典》第五百三十三条：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

二、承包人可主张工期索赔的情形

       根据上述法律规定及结合《《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《示范文本》）通用条款的约定内容，承包人可主张发生工期顺延的情形如下：

（一） 发包人构成违约的情形

       在履行建设工程施工合同过程中，根据法律规定及合同约定，另结合工程施工中常见的工期延误情形，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：

    1. 发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的。

    2. 发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。

    3. 发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的。

    4. 发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的。

    5. 发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。

    6. 发包人增加合同工作内容或改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性。

    7. 依约由发包人提供材料、设备的，发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点。

    8. 因发包人原因导致的暂停施工。

    9. 监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的。

   10. 专用合同条款中约定的其他情形。

（二）发包人不构成违约的情形

       同样的，基于施工过程中影响因素的多样性、复杂性以及不确定性，导致施工过程也存在着非因发包人或承包人主观原因导致工期违约的情形。故在出现下列客观因素导致工期延误的情形下，承包人损失是否可向发包人主张还是应当根据客观情形的具体情况进行判断：

    1. 工程变更。

    2. 不利的物质条件。

    3. 异常恶劣的气候条件。

    4. 政府原因，如政府下发的停工令、市政规划的变更等，由此产生的停、窝工损失，承包人可向发包人主张。

    5. 不可抗力。

    6. 情势变更。

    《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款对于工期延误由发包人承担损失的内容仅是指导示范作用，在实际建设工程施工合同中如何采用，还取决于当事人的意思自治和根据实际工程情况进行具体细化的约定。

三、工期顺延（延误）的认定

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》第十条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。工程鉴定合格视为工期顺延：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第11条：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”

      根据上述规定，可认定工期顺延的情形有三种，一是否有发包人或监理人签发的签证等文件；二是是否按照约定在期限向发包人或监理人对顺延事项提出顺延申请；三是顺延申请虽未经发包人或监理人批准，但有相反证据足以推翻发包人或监理人的批复。另工程质量鉴定合格的期限为法定的顺延事项。

四、承包人主张工期索赔的准备要件

       一般发生承包人工期索赔事宜时，即意味着双方就施工事宜已发生了无法调和的矛盾。为使得承包人在司法救济途经中就工期索赔事宜能够形成有利局面，建议在施工过程中把握以下两方面，及时行使权利，妥善留存证据及相关材料。

（一）程序层面

       根据上述《建工司法解释》第十条的规定，承包人应当在合同约定的合理期限内向发包人或监理提出工期顺延的申请，现结合示范文本通用条款部分的约定，承包人主张工期顺延，提出索赔的，应按以下程序向发包人提出：

    1. 承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

    2. 承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

    3. 索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

    4.在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

（二）证据层面

1. 认定工期顺延情形的证据：

   （1）《建设工程施工合同》、补充协议及其他相关文件中对工期及可顺延工期情形的具体约定；

   （2）发包人或其授权人对工期顺延进行确认的证据；

   （3）发包人未能按约及时取得合法审批手续或提供图纸、基础资料、现场施工条件致使开工后开工条件仍不具备的证据；

   （4）发包人或者监理人未能按合同约定发出指令或者履行批准程序，致使施工不能正常进行的证据；

   （5）发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使承包人不能正常组织施工的证据；

   （6）发包人所提供的材料、设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更的证据；

   （7）发生工程变更并导致工期延长的证据（包括但不限于发包人同意变更、工程变更属于合同约定顺延情形等）；

   （8）施工条件发生变化并导致工期延长的证据（施工条件的变化不可归责于承包人的情形）；

   （9）施工过程中遇不可抗力或者政策性停工的证据；

   （10）非因承包人原因停水、停电等造成停工超过合同约定时间的证据；

   （11）其他能够证明系工期顺延情形的证据。

2. 证明工期顺延时间的材料：

       如开工令、实际进场时间、施工合同、施工进度计划、施工报告、机械台班记录表、来往函件、会议纪、监理日志、竣工报告、停工通知、复工通知、索赔报告及与工期延误相关签证等材料。

 3. 工期延误期间给承包人造成损失的证据：

   （1）《建设工程施工合同》、补充协议、会议纪要等书面文件中关于停、窝工损失的约定及计算依据的证据；

   （2）承包人提交的损失索赔文件，以及已经发包人或监理签字确认的证据；

   （3）第三方出具的停、窝工损失鉴定报告；

   （4）停、窝工损失的基础证据（包括但不限于：停、窝工期间产生的现场人员人工费用、遣散费用、施工机械设备停滞费用、租赁费用、现场材料照管维护费用、价格上涨增加的成本费用、暂时撤离及二次进场费用、对下游配套供货商、分包商的违约赔偿费用等）。

   （5）承包人按照合同约定的程序提出索赔的证据。

五、承包人工期索赔的司法裁判观点归纳

   （一）发包人指定分包单位，且分包合同实质内容由发包人确定的情况下，发包人对于分包单位工期延误存在过错，应承担工期延误的责任【指导案例：(2021)最高法民终1241号】。

   （二）合同约定的工期中并未说明包含冬歇期，但实际确需冬歇期的，应当在约定工期中扣减冬歇期【指导案例：(2021)最高法民终372号】。

   （三）对于甲指分包工程，发包人不能证明承包人未尽到管理义务，在发包人与甲指分包单位存在纠纷以及存在未按时支付工程进度款情形的，发包人主张工期逾期违约责任不应得到支持【指导案例：(2021)最高法民终372号】。

   （四）工程存在初步设计与实际施工情况差异较大、工程量增加、发包人资金不到位等影响施工进度的因素，且监理对承包人关于工期延期时长及损失赔偿的报告单进行确认的，工期延误责任不应由承包人承担【指导案例：(2020)最高法民终455号】。

   （五）发包人存在拖欠工程进度款、设计图纸多处变更、甲供材料迟延等情况下，主张承包人承担工期迟延责任，不应支持【指导案例：(2020)最高法民终449号】。

   （六）双方已就延误工期问题达成合意，发包人无权追究承包人该期间的工期延误责任【指导案例：(2020)最高法民终1156号】。

   （七）建设单位未取得建设工程施工许可证等相关手续，致使工程处于无法正常施工的状态，建设单位无权主逾期竣工违约责任【指导案例：(2020)最高法民终337号】。

   （八）发包人存在另行发包和提留工程均未按期完成情形，发包人以工程验收时间滞后为由，要求承包人承担工期延误损失的主张，不能得到支持【指导案例：(2020)最高法民终162号】。

   （九）发包人对施工过程中的问题不及时解决是造成工期延误的主要原因的，即使由此导致了发包人损失，亦应由其自行承担【指导案例：(2018)最高法民终857号】。

   （十）当事人未按照合同约定程序提出工期索赔，但在之后的协议中双方承诺承担因各自原因造成的工期延误责任，另一方可根据之后的协议主张工期延误赔偿责任【指导案例：(2017)最高法民终402号】。

   （十一）建工合同“协议书”未对发包人延误工期赔偿作出规定，但“通用条款”中规定了延误工期需赔偿承包人损失的，应按照“通用条款”规定承担延误工期损失【指导案例：(2014)民一终字第310号】。

   （十二）发包人直接指定分包单位，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的，发包人应对分包工程的工期延误承担主要责任，承包人亦应承担一定责任【指导案例：(2015)民一终字第104号】。