在建设工程领域，工程转包或违法分包的现象非常普遍，甚至出现多次转包或分包的情况。根据《建工司法解释一》第43条规定，实际施工人既可向与其具有合同关系的转包人或分包人直接主张工程款，也可突破合同相对性原则，在发包人欠付工程款的范围内，向发包人主张工程款。该条规定中的“实际施工人”并未包含多次转包或分包情形下的实际施工人，因此，层层转包或违法分包情形下实际施工人不适用突破合同相对性原则向发包人主张工程款。那么，层层转包或分包下实际施工人该如何主张自己的权利？本文主要结合建工司法解释相关规定以及最高院裁判观点作如下分析。

二、最高院裁判观点梳理

（一）反对说

1、在(2019)最高法民申5048号《吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：（1）案涉工程的发包方为会宁水管所，承包方为兴城公司，兴城公司将工程转包给唐玉宏，唐玉宏又将工程再次转包给吕佐全。吕佐全与唐玉宏签订施工合同，并实际收取唐玉宏工程款，吕佐全与唐玉宏为合同相对方。原审判决依据合同相对性，认定吕佐全向兴城公司主张支付工程价款无事实和合同依据，并无不当。（2）吕佐全主张兴城公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。3.吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。”

2、在(2018)最高法民申1808号《王强与贵州建工集团第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案》中，最高院认为：“本案建工四公司为谢向阳违法转包前一手的违法分包人，系建设工程施工合同的承包人而非发包人，故王强要求依据司法解释的前述规定判令建工四公司承担连带责任缺乏依据，原审判决并无不当。”

3、在(2016)最高法民申936号《刘德湘诉云南建工水利水电建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案》中，最高院认为：“云南建工公司系案涉工程的总承包人，其将工程分包给胡胤后，胡胤又转包给陈文华。……陈文华将进港道路工程转包给了刘德湘，刘德湘是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，刘德湘可以向陈文华及发包人主张工程款，发包人在欠付工程款的范围内承担责任。刘德湘申请再审提交的《结算书》《结算清单》系复印件，云南建工公司对其真实性不予认可，《结算书》《结算清单》的内容也不能直接反映刘德湘与云南建工公司之间存在建设工程施工合同关系，又由于云南建工公司非案涉工程发包人，故刘德湘关于其与云南建工公司之间存在直接合同关系，云南建工公司应直接向其支付工程款的再审申请理由不能成立。”

        综上，最高院部分案例关于实际施工人向与其不具有合同关系的承包人主张工程款不予支持的原因主要是，从严守合同相对性原则出发。实际施工人只能向与其有合同关系的前手承包人主张权利，而无权突破合同相对性原则向第一手承包人主张权利。

（二）支持说

1、在(2019)最高法民申5724号《崔站发、洛阳路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：“崔站发有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果发包人已经向承包人中铁隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则中铁隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔站发承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔站发承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔站发无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、中铁隧道集团一处、平榆高速公路公司不应向崔站发承担责任，缺乏事实和法律依据。”

2、在(2019)最高法民申3573号《四川长城建筑（集团）有限公司、刘琼英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中，最高院认为：“原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。”

3、在(2015)民申字第3268号《河南省柘城县市政建筑工程公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》中，最高院认为：“该规定（《原建工司法解释（一）》第二十六条）并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。”

       综上，根据最高院部分支持实际施工人可以向与其无合同关系的承包人主张工程款的裁判观点可知，实际施工人并不是完全不能向第一手承包人主张权利，主张权利的前提条件是发包人已经向第一手承包人全部付清工程款的情况。另外，最高院还分别从弱化各个转包或分包关系的合同相对性，以及从公平原则出发，主张支持实际施工人。

三、本文观点

       本文认为，依据2021《建工司法解释一》第43条关于突破合同相对性原则的规定，实际施工人突破合同相对性的前提是发包人欠付工程款的范围内。且本条规定的实际施工人不包含层层转包及分包情形下的实际施工人，从立法本意看，层层转包及分包情形下的实际施工人都不具备突破合同相对性原则向发包人主张工程款，更何况是向不具有合同关系的承包人主张权利呢！

       但是法律终究要归于实践。建工司法解释的立法本意是为更加规范建设工程领域，减少层层转包及违法分包的情形，但是多次转包下的实际施工人的权利也需要保护。因此，具体问题具体分析，在层层转包或违法分包工程中，发包人在已经向第一手承包人完全支付工程款的情况下，实际施工人就可以向与其不具有合同关系的承包人主张工程款。其他情况下，可以根据具体情况，举证相关最高院支持的裁判案例，尽力争取。