一、问题导入

       实践中，存在大量发包人与承包人签订建设工程施工合同后，将所承包的工程全部转由他人施工，即工程转包情形。在工程竣工后，发包人与承包人进行工程价款结算，涉及政财政或国有资金投资的项目一般均约定第三方审计机构的审计结论作为结算依据。然因项目转包存在实际施工的主体即实际施工人，实际施工人与转包人之间同样涉及工程款的结算。当发包人与承包人已经完成结算，且实际施工人已全部完成建设工程的前提下，能否以该结算作为实际施工人的工程款结算依据，值得讨论。本文以某污水处理厂PPP项目为例，试作分析。

二、案情简介

       2018年某县污水处理PPP项目公司A，与B公司签订《某县污水处理工程PPP项目施工合同》，负责某县a镇、b镇、c工业园区、d工业园污水处理厂所有土建、安装、管道工程建设，B公司成为项目的总承包人。B公司在取得涉案污水处理PPP项目工程后，将其中的a镇、b镇污水处理厂建设转包给实际施工人C公司施工。后C公司完成了全部的建设工程内容，未与A公司完成结算。但A公司与B公司依据施工合同约定，经政府财审完成了结算。C公司因拖欠工程款事宜将A、B公司起诉至法院，请求支付剩余工程款。如能参照A、B公司之间的审计结论作为支付C的工程款，则C公司无需对工程款申请司法鉴定。但能否参照，有待讨论。

三、是否有必要进行司法鉴定的分析

上述案例情形中关于实际施工人C公司的工程款结算及确定，分类讨论如下：

（一）转包人B公司与实际施工人C公司均认可

       该种情形下，相当于转包人与实际施工人就工程款的结算达成了补充协议，协议的主要内容为共同认可以发包人与转包人之间的结算价格作为转包人与实际施工人之间的结算价格。该认可为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，故此情形下AB公司之间的审计结算价，即为支付实际施工人的价款依据。当然因为实践中转包人经常以“管理费”谋取利益，转包人完全同意以其与发包人之间的结算作为支付实际施工人工程价款的依据，则其无法获得相应利益，可能性较小，一般双方会约定在此基础上扣除之前约定的管理费等。

（二）转包人B公司认可，实际施工人C公司不认可

       该种情形下，因作为合同当事人的BC双方中存在一方不认可，无法形成合意。此时则存在法院根据申请委托第三方造价机构进行鉴定确定C公司工程款结算依据，或者直接参照AB之间的审计结算作为C公司工程款结算依据。

1. 关于司法鉴定

       最高院认为，建设工程鉴定时间长，成本高，除非不鉴定不能查明案件事实，否则不能轻易启动鉴定。不坚定可以查明事实的不应进行鉴定，同时根据我国《民诉法》及司法解释的规定，当事人向人民法院申请司法鉴定后是否准许，由人民法院结合鉴定的事项对证明事待证事实有无意义进行审查。在工程款纠纷案件中，一般认为下列情形无需鉴定：

（1）有已完工程造价或者结算造价的书面证据，且双方代表已经签字确认。

（2）合同约定逾期不完成结算审核，视为认可结算结果，或者约定逾期不对审核意见提出异议，视为认可审核意见的，有证据证明合同约定的条件已经成就。

（3）合同约定以审计结论作为结算结果，审计结论已经出具，且审计结论不违反法律规定或合同约定的。

（4）约定为固定总价，工程已经竣工的，应依约计算；或者约定为固定单价，但施工面积工程量确定的。

       上述不需要鉴定的内容存在共性，即必须以当事人双方施工前或施工后的约定作为依据，充分尊重当事人意思表示。当实际施工人C公司不认可时，不符合最高院上述归纳不应在工程价款结算时启动鉴定的情形，故应根据当事人的申请进行司法鉴定，确定实际施工人C公司的工程价款。

2. 关于直接参照AB公司之间审计结算

       直接以AB公司的审计结算作为实际施工人C公司的工程价款结算依据，实质上将发包人和承包人之间约定的计价标准适用于实际施工人，有违合同法原理，突破了合同相对性。（2019）最高法民申2029号民事裁定书中也认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，至于发包人欠付转包人或者违法分包人多少工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人多少工程款应当根据各自的合同关系确定。

        同时，实践中也可能存在发包人为对抗实际施工人权利，与承包人串通形成低价结算，结算结果损害实际施工人合法权益的情形。故其结算结果不能对抗实际施工人，人民法院可根据实际施工人的申请，依据造价鉴定结论确定实际施工人应得的工程价款。（2019）最高法民再295号判决即为此种情形。

（三）转包人B公司不认可，实际施工人C公司认可

该种情形下，基本分析同转包人B公司认可，实际施工人C不认可的情形，共性为一方不认可无法形成合意。

       但是，我认为该种情形下又与上述第（二）种情形存在差异。首先工程B公司并未参与施工，由实际施工人C施工完成，故客观上实际存在一个工程，客观上也应存在一个对应的工程价款。在C公司同意以AB之间的审计结果作为结算价的情形下，该结算价可作为客观的工程价款。同时有利于节约司法资源，提高司法效率。也能避免同一工程项目可能出现不同主体间结算价格不同的情形。其次，在C公司认可的情形下，因B公司并未实际参与施工，故C公司认可的审计价格不会侵害A公司的合法权益，反而有利于限制B公司谋取不正当利益，保护实际施工人合法权益。即使B公司存在真实的管理行为，在审计结算价中扣除管理费等即可。再次，因B公司为违法转包人，其不同意以AB公司之间审计价作为认定C公司工程价款的意思自治应受到合理限制。最后，即使存在AB公司恶意串通结算的情形，但在实际施工人C公司认可的情形下，视为C公司对自己权益的合理处分及对自由的合理支配，对C公司而言并不存在具体的损失。本案中AB之间的结算为政府审计的结论，更不存在AB恶意串通的情形。

       综上，在转包人B公司不认可，实际施工人C公司认可的情形下，人民法院依据AB公司之间的审计价款作为计算C公司工程价款的依据，具有合理性。