PPP项目经过前几年的高速发展，各地纷纷上马了大量的PPP项目，这其中就存在着一些不规范的情形，例如有些项目是在前期政策规范不完善的情况下实施的，还有些项目本来没有多少收益，被包装成PPP的模式实施的。无论是项目本身存在问题，还是政府付费能力下降造成的违约事件，使得近年来PPP项目终止整改的情形逐渐增多，在PPP项目发生争议导入诉讼时，地方政府能否被列为被告一直是一个争议的焦点，笔者根据自身的项目实践，谈一点自己的理解，谨供参考。

        在讨论这个问题之前，我们先对本文讨论的范围做个限缩。考虑到国内的PPP项目多涉及交通、能源、电力、水利、医疗等大型基础设施建设，而这些大型基础设施的建设都需要经过政府的前置性行政许可，取得特许经营权。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布实施以后，此类项目被认为是政府为了实现行政管理或者公共服务目标而开展的项目，项目合同已被定性为行政协议，其争议解决程序为行政诉讼，所以本文讨论的范围限于在行政诉讼中地方政府的诉讼主体问题，并不包含民事合同。

一、实务观点

       通过检索裁判案例，笔者发现目前在PPP项目争议解决诉讼中，能否将地方政府列为被告，主要争议点集中在地方政府指定PPP项目实施机构的行为属于行政授权还是行政委托，如果认定为行政授权则应当以被授权单位（实施机构，一般为政府部门或事业单位）为被告，如果认定为行政委托，则应以委托单位（地方政府）为被告。

1.政府指定实施机构的行为属于行政委托

       例如福建高院(2020)闽行终595号裁定认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第二款规定，因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。本案原平和县建设局接受平和县人民政府授权与圣元公司签订被诉《协议书》，属于行政委托，其签订协议的后果由平和县人民政府承担，平和县人民政府是本案适格被告。再比如广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初395号行政判决书中认为水生态公司所有权利来源于遂溪县人民政府的“授权”，根据《行政诉讼法》第二十六条第五款的规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，从而认定遂溪县人民政府为PPP项目的适格被告。

2.政府指定实施机构的行为属于行政授权

       例如山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15行初388号行政裁定书认为：原告因履行《PPP项目合同》发生争议，其要求继续履行《PPP项目合同》，但上述《PPP项目合同》的签约主体均为东昌府区住建局，而非东昌府区政府。虽然东昌府区住建局签订上述合同是受东昌府区政府的授权，但这种授权既是一种内部的授权，也有相应的法律依据或者说是法律的间接授权，而不能认定是委托。《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。据此，东昌府区住建局为本案适格被告，东昌府区政府不是本案适格被告，原告对东昌府区政府的起诉依法应予驳回。

二、笔者观点

笔者赞同第一种观点，政府指定实施机构的行为属于行政委托，理由如下：

第一、行政授权产生的基础是“职权法定”原则。

        所谓职权法定指行政机关的权力来源于法律授权且行政机关必须在法律规定的职权范围内活动，不得超越法律的授权。首先根据《行政许可法》第十二条第二项：“（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”的规定，基础设施和公用事业领域内的特许经营权属于行政许可。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”《行政许可法》第二十二条：“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”的规定，基础设施和公用事业特许经营权是政府的法定职权，由政府直接授予企业，关于特许经营权的授予、变更、终止等事项提起的诉讼应当以地方政府为被告。

第二、行政许可仅能委托行使。

       根据《行政许可法》第二十四条：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可……委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”的规定，行政许可仅能委托行使。虽然在PPP项目中地方政府均会“授权”政府部门作为项目的实施机构，由实施机构与社会资本方签订PPP项目合同，但此处的授权并无法律、法规或规章的依据，应当认定为行政委托，而不宜认定为行政授权，其法律责任应由地方政府承担。

第三、对特许经营权的授权实施违反了“职权法定”和“行政权不得处分”原则，与上位法的规定存在冲突。

       第二种裁判观点的立论依据主要是援引《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。” 的规定和《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”的规定，认为政府将特许经营权授权给实施机构（政府部门）实施是经过了规章的“间接”授权。但根据上位法  《行政许可法》的规定，行政许可只能由具有行政许可权的行政机关自行实施或委托其他行政机关实施，不能授权实施。因此，这两个规章中的“授权”应当理解为对具体工作如项目招投标、项目谈判、签订合同、项目监督等的委托实施，不能理解成是对特许经营权的授权实施。否则，便违反了“职权法定”和“行政权不得处分”原则，与上位法的规定存在冲突。

第四、地方政府作为被告符合权责一致原则，有利于简化决策路径和纠纷的彻底解决。

       行政协议兼具契约与行政的双重属性。从公法角度考虑，行政机关签订行政协议的目的是为了公共利益和政府职能的体现，行政协议诉讼基本沿用行政诉讼的被告确定规则，审查行政机关方是否适格不限于是否具有民法上的“权利能力和行为能力”，还应视其是否享有协议所属领域的行政管理职权。司法实践中对于适格被告的判断，行政主体是否为协议签订方并不是考量因素，而是根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则，即便地方政府不是协议的签订方，只要符合行政主体并享有“订约权”也可成为适格被告。结合PPP项目的实际情况，从权利来源、履约能力、终止补偿的责任承担等方面考虑，均应将地方政府列为被告，由地方政府承担责任。这样还可以简化决策路径，更有利于诉讼程序的推进和纠纷快速化解。

三、总结

       实践中以地方政府为被告依然面临方方面的阻力，行政诉讼立案难的问题依然存在，这就需要我们在发起案件时做好充分的准备工作，从案件材料准备、理论研究、案例查询等方面多下功夫，争取达到理想的效果。