在当前我国建筑市场上，建设工程转包违法分包和挂靠等现象层出不穷。虽然转包、违法分包和挂靠等行为违法，但作为其实际施工人在工程竣工且验收合格的情况下仍然有主张工程款的权利。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称建工司法解释一）第43条已经对工程转包、违法分包情形下实际施工人向发包人主张权利进行了明确规定，而挂靠关系下实际施工人的权利主张却无法可依。因此，本文重在探讨挂靠关系下实际施工人向发包人如何主张权利的问题。
一、工程挂靠的成因及定义
基于市场主体的逐利性，部分发包人盲目追求成本最小化、利润最大化，最求最低价中标。但具备资质的正规施工企业，其人工、材料、机械、管理费较高，无法匹配发包人的“逐利”需求，无建筑资质的其他企业因为成本较小，容易通过借用资质承揽工程；市场信息及资源的分配不平衡，导致具备资质的部分施工企业无工程项目承接，只能通过出借资质收取管理费；部分施工企业盲目追求行业排名，通过出借资质虚增本企业年生产总值，以获得更高行业排名；最后行业监管不到位也助长了资质出借行为。基于上述原因，建筑市场中出借资质形成工程挂靠施工的现象屡禁不绝。
“挂靠”权威的官方定义来源于住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条规定，“ 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”由此可得出挂靠的两个关键点，一是挂靠实质上是借用资质的行为；二是挂靠人从项目初期阶段就已强势介入，并参与投标、签定合同等事项。
二、对挂靠人是否属于实际施工人的界定
根据《建工司法解释一》第四十三条规定可以看出，该规定只规范了两层法律关系，一是建设工程施工合同关系；一是转包和违法分包情形下的法律关系。即该条规定的实际施工人不包含挂靠关系下的实际施工人，且对于实际施工人突破合同相对性原则的规定，也仅仅适用于转包和违法分包关系下的实际施工人。
但是，本文认为，对于《建工司法解释一》第四十三条规定，从法律层面上可以理解为是关于实际施工人作为原告主体资格的规定。而从司法实践角度看，对于挂靠关系下实际施工人的认定，还应当结合具体实际情况加以举证证明。
挂靠人应当主要从以下几个方面进行举证：
1. 在施工合同订立初期阶段
（1）提供招投标文件、交纳的保证金凭证、中标通知书、签订施工合同等文件，证明合同订立及工程价款等体现了挂靠人的意思表示。
（2）提供挂靠协议，证明与被挂靠公司的挂靠事实。一般情况下，挂靠协议签订时间应当早于施工合同。
2、在施工合同履行阶段
（1）提供购销合同、机械设备租赁合同、材料费支付凭证、租赁费支付凭证、雇佣劳务工资表等，证明投入了资金、人力、材料。
（2）提供施工日志、材料进场检验文件、分部分项工程验收记录、竣工验收文件、会议纪要、来往函等文件，证明实际进行了施工。
挂靠人通过提供上述证据，证据达到高度盖然性标准，法官可以形成内心确认，从而相信挂靠人是实际施工人。
三、挂靠实际施工人向发包人主张权利的请求权基础分析
（一）基于事实上施工合同关系向发包人主张权利
由上文可知，根据《建工司法解释一》相关规定，挂靠关系下实际施工人不适用突破合同相对性原则向发包人直接主张权利。因为在挂靠关系下，挂靠人是以被挂靠人的名义与发包人订立和履行合同，考虑到若发包人对挂靠人借用资质承揽工程的事实是知晓的，根据《民法典》第146条规定，发包人、被挂靠人和挂靠人三者是以通谋虚伪的表示，致使发包人与被挂靠人签订的施工合同因缺乏真实意思表示而无效。而根据《民法典》第490条第2款规定，挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，此时挂靠下实际施工人可依据事实合同关系直接向合同向对方发包人主张权利。
最高院在（2017）最高法民申3613号民事裁定书中认为，建邦公司并未提供证据证明其与中冶公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶公司主张建设工程合同权利。从本案可知，最高人民法院的案例并不是完全否定了挂靠情形下实际施工人的诉讼主体地位，而只是相对否定了其诉讼主体地位。只要实际施工人与发包人“形成了事实上的建设工程施工合同关系”，实际施工人即具有合法的诉讼主体地位，其便可以自己名义向发包人主张合同权利。由此，本文认为挂靠情形下的实际施工人能否向发包人直接主张民事权利，最重要的评判标准就是“实际施工人与发包人之间是否形成了事实上的建设工程施工合同关系”。
因此，挂靠关系下实际施工人在向发包人主张权利时，若发包人对挂靠人系借用被挂靠企业资质的情况是明知的，且对这一行为是认可和接受的，那么对于挂靠人而言，其举证压力自然变小。若发包人不知晓或者明知而故意隐瞒不承认，那么实际施工人应着重举证证明与发包人之间形成的事实上的建设工程施工合同关系。其证据主要集中于订立合同的初期阶段，具体证据在上文已做说明。
（二）基于不当得利返还请求权向发包人主张权利
在挂靠施工关系下，当发包人知晓挂靠人系借用资质承揽工程时，发包人、被挂靠人和挂靠人三者属于通谋虚伪的表示，发包人与被挂靠人签订的施工合同因缺乏真实意思表示而无效。根据《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，即使发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效，但只要挂靠人实际完成施工，并经竣工验收合格或者发包人在未经验收已实际使用的情况下，挂靠人有权主张工程款。因建设工程的特殊性质，不适用返还且不能返还，发包人应当就建设工程折价补偿。
根据《民法典》关于不当得利的规定，当事人不当得利的，受损失的人可以请求得利人返还利益。在挂靠施工情形下，发包人因挂靠实际施工人的工作成果而获得建设工程或就该工程获取利益，但发包人就该工程或利益的取得没有法律依据或合同约定，而挂靠实际施工人虽完成施工义务却不能获得应得工程款的权利而遭受损失，因此，发包人就获得该建设工程或就该工程获取利益构成不当得利。故，挂靠实际施工人可通过不当得利请求返还权直接向发包人主张权利。
（三）基于代位请求权向发包人主张权利
挂靠施工情形下，当发包人不知晓或不承认挂靠人系借用资质承揽工程时，而挂靠人又无法举证证明其与发包人之间所形成的事实合同关系。此时，挂靠人不妨通过被挂靠人向发包人主张工程款，在被挂靠人怠于向发包人主张权利时，挂靠人可以请求以自己的名义代位行使被挂靠人对发包人的权利。
挂靠人以代位请求权向发包人主张权利，我们应注意的是被挂靠人没有怠于向发包人主张的情况。在这种情况下，发包人极有可能基于与被挂靠人签订的建设工程施工合同向被挂靠人支付工程款。此时，挂靠人只需要依据挂靠协议向被挂靠人主张权利，即使挂靠协议因挂靠人无资质借用有资质而违反法律法规导致无效，但挂靠人仍可根据《民法典》第793条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定主张权利。
根据《民法典》第535条对代位权的规定可知，代位权行使的条件是：（1）债权人对债务人的债权已到期；（2）债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利；（3）因债务人怠于行使权利，影响了债权人到期债权的实现；（4）专属于债务人自身的权利不得代位行使。
基于上述前提条件，我们应当注意在挂靠关系下，挂靠人若以代位权向发包人主张权利，挂靠人首先需举证证明其与被挂靠人之间的债权已确定，通过举证双方签订的结算协议，或者无结算协议的，在诉讼中导入司法鉴定应该也可；其次，在举证责任方面，对于挂靠人而言，因其客观上无法证明被挂靠人不作为的状态，故应当由被挂靠人举证证明其已作为。在这里，还应该注意被挂靠人的举证证据应当参照适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，即“债务人怠于行使其到期债权”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
四、挂靠关系下实际施工人主张权利的最新动态
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，出具了关于“实际施工人的范围”等8个重要问题的意见。最高院民一庭认为，《建工司法解释一》第43条规定的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工司法解释一》第43条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 即最高院最新司法观点认为，《建工解释一》第43条中的实际施工人不包括挂靠情形下的实际施工人。
同时，最高院民一庭认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权依据《民法典》第793条第一款规定，请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。即最高院最新司法观点认为，尽管挂靠情形下的实际施工人与发包人形成事实合同关系，但其也可以依据其他请求权基础规范主张工程款。
鉴于不同的诉讼主张路径，其诉讼效果、举证责任也会有很大不同。因此，挂靠关系下实际施工人应当根据其据实掌握的证据情况、挂靠实际施工人人、被挂靠人、发包人三者之间的合作关系情况以及其它因素，在综合考虑的情况下选择对挂靠实际施工人最有利的路径。
