在发承包人签订的建设工程施工合同中一般均会约定，承包人在履行建设工程施工合同过程中,因自身原因造成工期延误的，应按约向发包人承担相应的违约责任。工期延误承担的违约责任,是指承包人在履行建设工程施工合同过程中,因其原因造成任何一项或多项工作的实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而导致整个合同工期的延长。

       工期延误违约金,通常约定按日计算,其表现形式为约定每延误一日需支付固定金额违约金,或约定每延误一日按某项金额的比例支付。但在建筑市场中承包人在签订施工合同时处于弱势地位，往往存在合同约定逾期违约金过高的情形。故在诉讼阶段，若存在约定的违约金过高或过低的，承包人有权依据《民法典》第585条第2款规定,请求予以适当调整。

违约金调整的法律基础

（一）《民法典》第585条规定了违约金的计算和调整规则，违约金的性质和功能在于对损失赔偿额的预定，本质上是为了补偿守约方因对方违约而产生的损失。我国民法典规定的违约金兼具补偿性和惩罚性，补偿为主，纯粹的惩罚性违约金并不为民法典所承认。依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

（二）当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。

（三）在建设工程施工合同中关于工期违约金的基础上，承包人主张对工期违约金进行调整的，应当以实际损失为基础来依法调整，并承担相应的举证责任。这就说明若工程出现如果违约程度较严重、给发包人造成的损失较大,导致违约金金额巨大时,也不应以违约金总额接近或者超过工程价款而认定为过高，此时发包人亦可对工期违约金的合理性进行举证，以维护自身合法权益。

工程逾期违约金调整的具体情形

（一）发包人违反“减损义务”不得

就损失扩大部分要求赔偿

1.《民法典》第591条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。在建工案件诉讼过程中，诚实信用原则贯穿于合同履行的各个阶段，除不能对合同效力产生决定影响外，对合同各方权利义务均有调整和平衡作用，是引导和促进合同履行的重要原则。若发包人对损失的发生没有过错,则违约金应按双方的合同约定计算,即便违约金标准约定较高，原则上也不存在违约金标准调低的法定理由。但若发包人违反“减损义务”的,就扩大损失部分不得要求赔偿。

2.常州中院在(2018)苏04民终3218号案件中认为,虽然承包人履行合同不符合约定,但发包人应采取适当措施防止损失的扩大。不论基于何种原因,承包人已经向发包人明确作出了其不进行修复施工、由发包人自行修复案涉工程的意思表示，此时承包人施工部分工程的渗、漏水原因,渗漏问题的修复方案,修复造价基本确定,发包人应自行及时组织对涉案工程进行修复,防止损失的扩大。故对发包人主张计算违约金的截止时间进行调整，贯彻了发包人违反“减损义务”不得就损失扩大部分要求赔偿的规则。

（二）因双方对违约的发生均有过错时，

可免除承包人相应的责任

建设工程施工合同作为双务合同，在履行过程中，由双方互相配合协助对方完成合同义务的内容较多，笔者梳理近几年的裁判文书，发包人过错责任主要集中体现在下列情形：

发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的。

发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件或下达开工通知的。

发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的。

发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。

监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的。

发包人拒不签收承包人送达至到达地点和指定接受人的来往信函的。

在发包人出现以上情形导致承包人出现工期延误，法庭一般会根据双方违约情形，对承包人责任进行相应减免或免除。

施工合同无效情形下工期违约金条款的参照适用

（一）在建设工程案件中，由于工程本身的复杂性，存在诉讼主体基于违反招标投标法的强制性规定、签订“黑白合同”等主张合同无效的情形。在施工合同被法庭认定无效的情形下，合同中关于工期及工期违约金的约定亦为无效,发包人虽不能依据无效的施工合同追究承包人的违约责任，但可以仍然可依据《建设工程司法解释(一)》第6条规定，请求承包人承担相应的损失赔偿责任。

（二）根据文义解释，《建设工程司法解释(一)》第6条仅规定关于建设工期的约定可参照无效施工合同，但司法实践中，也存在将参照范围扩大至工期违约金条款的做法。例如浙江高院在某房地产开发有限公司与浙江某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书认为，在案涉《建设工程施工合同》和《工程承包协议》均无效的情况下，承包人曾在《工程款支付证书》中确认工期延误，因该内容不违反法律规定，可以作为工期延误损失的计算依据，且诉讼两兆均存在错过，故间接按照合同对工期违约金进行了认定。

发、承包人针对工期延误的

应对思路及风险管理

（一）注意诉讼时效

       根据《民法典》第188条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的,依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”如果《建设工程施工合同》对违约金的支付明确了支付期限,应当自逾期之日起视为“权利人知道或者应当知道权利受到损害之日”;如果未明确约定违约金的支付时间,违约金请求权应自违约金请求权产生时亦即违约时起算诉讼时效。

（二）发包人原因

导致工期延误的应对路径

1.及时行使合同解除权

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;(三)不履行合同约定的协助义务的。但在实务中，选择该条路径的承包人屈指可数，探其根本，承包人选择解除就意味着放弃后续得利的机会。

2.主动申请鉴定

       诉讼过程中，对于工期延误的承包人可以向法庭申请鉴定，明确工期顺延的具体原因，力求对工期延误的责任进行划分。即使因顺延存在多方面原因导致鉴定不能时，法庭一般会依据诉讼两兆在履行相应义务不符合约定对该责任,考虑到发包人的违约程度,故而在相应范围内免除承包人的责任。如最高院在某再审案件中，综合合同及备忘录和双方履行情况，发包人因存在逾期支付工程款等情形，认定发包人对此承担主要责任，故对工程逾期承担责任。

（三）承包人原因

导致工期延误的应对路径

1.施工合同中约定工期违约金

       如每延误一日需支付固定金额违约金,或约定每延误一日按某项金额的比例支付。该项约定化解了发包人对实际损失进行量化的难题，在诉讼中也可以避免出现对间接损失进行举证不到位的情况。

2.主张工期延误损失

如工期顺延是由于承包人原因引起，则工期不予顺延，发包人可依据合同约定追究因承包人逾期给发包人造成的损失、逾期违约责任等。

       工期延误纠纷是建筑工程领域常见问题，发包人主张承包人承担工期延误违约金的情况屡见不鲜。诉讼两兆就工程价款结算长期达不成一致，进而承包人要求支付工程款时，发包人提起工期延误应支付逾期竣工违约金的抗辩或反诉，以达到抵销工程款的目的。法院裁判时，往往采取补偿性违约金为主，以惩罚性为辅的原则，基于公平正义理念填补守约方损失。故守约方在主张违约金时切勿贪多求全，主动以退为进。承包人也可充分利用减损规则、过失相抵、损益相抵原则，并积极查明违约所造成的实际损失，主张降低违约金，降低自身损失。