引言：从2016年12月14日召开的中央经济工作会议首次提出“房子是用来住的，不是用来炒的”的观点开始，此后近几年中央通过金融、土地、财税、投资、立法等多样化的手段加之配套出台了一系列严格化的政策规定，使房地产行业的资产回报率、利润率持续下降。此外，从2019年年底起新冠肺炎疫情在全国范围内不间断持续的影响，造成房地产行业的材料、建筑、安装、人工等各项成本增加，房地产企业面临着前所未有的危机和风险。2021年底，随着地产巨头恒大集团出现严重的债务、诉讼危机，导致恒大市值出现严重的缩水，房地产行业又一次成为公众的焦点。住房作为最基本的民生问题，关乎着千家万户。截止2022年2月，全国正在审理中的房地产企业破产案件360件，居于破产企业行业类别的榜首。
01 消费者购房人的生存权
破产案件的处理从立法本意和法理基础上本质上是破产企业纠纷的概括简易审判＋集中执行程序（简易审判与常规审判的关系笔者在其他文章再行梳理）以解决债务人的债务危机，债权人的公平受偿为目的。由于破产案件并非是对个案争议的处理，而是对破产企业相关法律问题的集中解决和化解，就会存在不同债权人主张权利之间冲突的问题，公平清偿原则也就具体为对破产债权的公平清偿＋对优先债权的个别清偿。房企作为以建筑房屋售卖盈利的市场企业，主要资产作为客体涉及到融资、建设、售卖等不同法律关系中，因此在房企破产案件中，面对纷繁复杂的破产债权，上述权利之间的冲突问题尤为突出，能够形成一个有效解决价值冲突和利益衡平的债权清偿顺序才能保证公平清偿原则的价值实现，也能使各方债权人的利益得到保障。
在房企破产案件中，管理人必然会遇到房屋买受人要求交付房屋，办理产权登记的请求权利，作为房企破产案件中对社会民生影响最大的焦点问题。《中华人民共和国破产法》（简称“破产法”）及相关的司法解释并未就购房人的权利作出明确规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称“建设工程价款批复”2021年1月1日废止）（法释［2002］16号） 《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（〔2005〕执他字第16号）、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（简称“最高院处置彩石山庄答复”）（2014）执他字第23、24号）以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称“执行异议复议规定”）是消费者购房人权利冲突解决的法律依据来源。笔者认为前文已经叙述了我国的破产程序是概括简易审判＋集中执行程序，管理人处理该类问题实则是一种简易的审判程序，针对性的引用上述民事实体法和执行审查类规定能保证该争议的妥善解决。在《最高院处置彩石山庄答复》第四条建议第2点也指出：与执行程序相比，破产程序能更好地清理债权债务。在破产程序中《建设工程价款批复》关于优先保护商品房买受人权利的规定也应予以适用的建议也能体现出最高人民法院的观点与笔者相似。此外为细化消费者购房人的主体特点、权利冲突解决、要件的理解。2019年《全国民商事审判会议纪要》（简称“九民纪要”）细化了商品房消费者的生存权、一般买受人的不动产权利的优先规则。
02 购房人的取回权
在破产程序中，我们针对破产企业财产本身属性的不同，将财产分为取回财产、别除财产、破产财产这三类，对应的也就衍生了赋予上述财产的取回权、特别优先权、破产债权（包括一般优先权、普通债权、劣后债权）三类权利。破产取回权并不完全等同于我们物权请求权中的返还原物请求权（该权利的被请求人仅为现实的无权占有人，但法理基础一致）是基于破产程序集中清理债权债务的性质，保证所有权人或者其他权利人的财产不被管理人作为破产财产处分（该权利在清算程序中直接行使，在重整程序中附条件行使）《破产法》第三十八条规定了取回权的直接行使方式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（简称“破产法解释二”）第二十七条规定了取回权的诉讼行使方式。《破产法解释二》第二十六条规定了取回权行使的期限。《破产法解释二》第二十八条规定了取回权行使的抗辩。《破产法解释二》第二十九条、第三十二条第一款规定了特殊动产替代取回权。《破产法解释二》第三十条、第三十一条、第三十二条第二款第三款、三十三条第一款规定了标的物取回权失权的救济。《破产法解释二》第三十四条、第三十七条、第三十八条规定了所有权保留取回权的行使。《破产法解释二》第三十九条规定了在途标的物的取回权行使。《破产法解释二》第四十条规定了重整程序中附条件的取回权行使。（此处仅对一般取回权中非债务人财产所有权取回权概述，具体取回权其他问题笔者将会在后期专题文章进行解析）
一、购房人所有权已经登记的房屋
如笔者之前所述，破产取回权的法理基础为物权的返还原物请求权，而该权利须为包含占有权能的物权。所有权作为自物权不仅包含占有的权能，而且具有处分的权能，能够在物上设定用益物权和担保物权。由于本文主要探讨的是房企破产案件中作为购房人的权利，购房人基于取得房屋所有权的交易目的，主张取回权的请求权基础为非债务人财产取回权中的所有权取回权的情形。因此确定购房人对房屋标的享有的所有权权能是取回权行使的基础。实践中存在虽然房屋所有权登记为购房人，但标的房屋仍然由房企占有的情形，根据《中华人民共和民法典》（简称“民法典”）第二百零九条中不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外的不动产登记生效法定原则，虽然房屋并未实际占有，但所有权已经登记的购房人享有所有权，能够有效在破产时主张行使购房人取回权。当然登记购房人房屋也会面临“一房二卖”，房屋标的已经被交付于第三人实际占有的情形，此时根据《第八次全国民商事审判会议纪要》（简称“八民纪要”）第15条审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位的规定。此时虽然第三人是通过合法有效的房屋买卖合同占有房屋，属有权占有，但基于债权成立的占有具有相对性，第三人的占有对于房企属于有权占有，但相对于所有权的购房人为无权占有。购房人直接可以向第三人主张返还原物请求权，无需再向房企主张取回权。而第三人可以根据双方的合同约定将购房款返还、违约责任及损害赔偿作为普通债权向管理人进行申报。
二、购房人无过错未登记所有权的房屋
《执行异议复议规定》第二十七条规定了担保物权优先性，第二十九条规定了消费者购房人生存权的优先性。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
在房企破产案件中，购房人既可能是商品房消费者，也可能是非生存权保护的一般买受人。对于一般买受人第二十八条之所以能够排除金钱债权的执行，笔者认为司法解释通过特殊规定的方式将符合上述四项构成构成要件的房屋认定为购买人具有所有权的房屋，是对房屋登记生效主义的特殊例外情形，在房屋交易中签订协议、交付使用、支付价款条件均具备的情形下，转移登记的对方过错不应由购买人承担所有权瑕疵责任也符合民法的公平原则。对于此点，《九民纪要》第127条第2款：实践中，对于该第二十八条的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。《九民纪要》确定的审判思路也与笔者对于房屋一般买受人排除金钱债权的认定一致，该物权期待权更应被理解为无过错未登记的特殊所有权，在破产程序中购房人有权向管理人主张基于所有权的取回权。
当然，实践中也会存在购房人的主体身份为商品房消费者，同时也达到了《执行异议复议规定》第二十八条的构成要件，在此情形下购房人的主张就会存在第二十八条和第二十九条法条竞合的情形，购房人既可以在破产程序中向管理人主张所有权取回权，也可以主张购房人消费者生存权，最高人民法院发布的指导案例156号《王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案》法院认为，《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形。而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合。案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房请求排除强制执行的，可以选择适用第二十八条或者第二十九条规定。根据上述指导案例的指导意见，在房企破产案件中遇到此中情形的管理人只需要根据购房人的具体请求来认定购房人的实际权利即可。
三、取得拍卖、以房抵债裁定书的购房人
《民法典》将物权变动的方式分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，前文所述均为基于法律行为的所有权人享有的破产程序中的房屋取回权，此处讨论非基于法律行为取得的所有权。《民法典》第二百二十九条 因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。上述法律规定明确了非基于法律行为的物权变动包含人民法院、仲裁机构的生效法律文书（本文探讨房企破产权利不存在征收情形，此处不再叙述）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）》（简称“物权编司法解释”）第七条 人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。第八条 依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定享有物权，但尚未完成动产交付或者不动产登记的权利人，依据民法典第二百三十五条至第二百三十八条的规定，请求保护其物权的，应予支持。上述法律规定和司法解释明确了：1、非基于法律行为导致物权变动的裁判文书不包括给付判决书（裁决书、调解书）和确认判决，仅限于形成判决（行使形成诉权的胜诉判决、裁决、调解书）和执行程序中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。2、上述法律文书生效时物权就发生了变动，是否登记并不影响物权的效力。3、权利人基于上述文书可以行使基于物权的返还原物请求权和物权损害赔偿请求权。
在管理人办理房企破产的案件中，对于破产企业行使形成诉权产生物权变动的情形几乎不会出现，但由于破产企业破产的原因主要是明显缺乏清偿能力（清算、重整均具备）在破产前基于工程款债权、金融债权、普通债权等产生的诉讼、执行案件数量较多，部分案件已经经过在建工程、房屋拍卖、变卖、以物抵债的方式进行处置。对于该部分权利人既然享有所有权人的返还原物请求权，也享有本章所述的破产取回权，而且该部分权利已经过司法处置程序，原则上不存在与其他权利的冲突。
03 购房人取回权的处理
购房人取回权利的实现，不同于债权人基于债的请求权，标的房屋也非债务人财产。权利人是基于所有权支配权属性行使的返还请求权利，主张并不通过债权申报来实现，而是直接由权利人通过书面申请取回来实现。
一、取回权行使的期限
虽然取回财产不同于破产财产的处理，但为了保证破产程序的有效推进和促进权利人积极主张权利，《破产法解释（二）》第二十六条对取回权的行使期限根据破产程序的不同进行了三分法的规定：
1、对于债务人破产清算的案件，权利人应当在《财产变价方案》提交债权人会议表决前提出申请；
2、对于债务人破产重整的案件，权利人应当在《重整计划草案》提交债权人会议表决前提出；
3、对于破产和解的案件，权利人应当在《和解协议》提交债权人会议表决前提出。
虽然取回权申请与债权申报的截止期限不一致，但也存在部分相同的处理规则：1、取回权的起算日期法律、司法解释没有规定，但笔者认为破产取回权虽然与破产债权的主体、客体、内容上存在着差异，但权利本身也是以破产程序的启动作为产生来源，故此也应当参照《破产法》第四十五条关于债权申报的起算日期，以自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算。2、取回权人在法定期限内未申请取回的，与债权的迟延申报后果一样，都导致的管理人工作的重复、破产逆程序、破产效率受阻的不利影响。为督促债权人积极申报债权，取回权人积极申请取回权，避免权利人躺在权利上睡觉的情形。《破产法》第五十六条债权迟延申报的，为审查和确认补充申报债权的费用由补充申报人承担。《破产法解释二》第二十六条权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。虽然两个权利迟延履行权利人承担后果的法理基础是一致的。但由于两个权利本身存在本质上的区别，在处理的要件上存在区别：1、期限利益（债权人期限利益的最终截止期为最后分配前；取回权人虽然没有明文规定，但笔者认为最终截止期在破产程序终结前，具体理由笔者会在下文详细阐述）2、信赖利益（债权迟延申报不影响已经形成的分配方案，充分保护了各方对管理人的信赖利益；取回权迟延申请，不完全保护或不保护各方的信赖利益，可能导致分配方案的调整，处置资产的追回。3、处理结果（债权申报的迟延仅是加重了管理人需要进行重复的审核工作，所以承担补充申报的费用即可；取回权不仅会加重管理人的工作，还会影响已经形成的分配方案，还可能会损害资产受让方第三人的权利，要承担迟延的管理成本和违约成本）。
二、取回房屋善意取得的处理
善意取得，是《民法典－物权编》对于第三人信赖利益保护的体现，在破产案件中，由于管理人接管企业属于临时性的接管，不能全面清晰的摸清企业所有的资产负担情况。前文中根据笔者所述三类主体在房企破产案件中享有对标的房屋的所有权取回权。所有权已经登记的房屋由于不符合善意取得的权利外观要件，不可能成为善意取得的客体。对于无过错未登记的房屋和已经拍卖、以物抵债裁定的房屋如果债务人不如实反馈加之权利人不积极申请，就可能会出现违法转让于第三人的情形（无处分权的转让）。
由于此处的购房人享有的所有权取回权并未存在登记公示的公信力，但在构成要件全部成立时即所有权生效。转让人基于无权处分违法转让房屋标的，在房企破产案件中由于破产程序的特殊性转让人身份就会存在两种情形：1、转让人为破产受理前的债务人；2、转让人为破产受理后的管理人。同样，购买人基于《民法典－物权编》善意取得制度设定也会存在两种情形：1、购买人是符合善意的，能够发生物权变动；2、购买人是恶意的不能发生物权变动。
笔者将以上分类进行排列组合就会出现以下需管理人处理的情形：1、转让人为债务人，受让人善意；2、转让人为债务人，受让人恶意；3、转让人为管理人，受让人善意；4、转让人为管理人，受让人恶意。在上述情形下结合《民法典－物权编》第一百一十一条善意取得的规定，会出现两种结果：1、受让人基于善意取得物权，但所有权人有权要求无权处分人承担损害赔偿责任；2、受让人不符合善意取得的构成要件，物权不发生变动，但受让人有权要求无权处分人承担违约责任（此种情形基于物权的区分原则也可能出现在前述购房人已经登记的所有权取回权中）。基于破产的集中处理原则，管理人在不仅要解决善意取得标的房屋的归属问题，还要处理形成的债权债务争议，根据上述论述无论受让人是否善意取得房屋标的，破产企业均会承担违约或者损害赔偿的责任。但是，在破产程序中上述权利均为破产债权，破产债权均应债权申报的方式去实现，但由于《破产法》第一百一十三条规定了破产债务的清偿顺序，第四十二条规定了共益债务的要件。因善意取得所产生的债务《破产法解释（二）》第三十条、第三十一条因转让时间的不同（转让主体不同）被确认为：1、破产受理前，应为普通债务；2、破产受理后，应为共益债务（对于能够善意取得的，规定还应满足管理人有过错，此种情形在购房人取回权房屋被善意取得情形中可能会出现权利人的迟延申请的过错。但，对管理人来说，购房款的支付情况；房屋的占有情况；拍卖、以物抵债裁定的情况审查摸排，均属于管理人应尽的审慎义务）。
此外，取回权的生效必须在破产受理前，受理后增加的取回权也和本节的处理结果一致，基于信赖利益的保护，因增加取回权产生的违约及损害赔偿债务应当被认定为共益债务清偿。
04 同一标的房屋上取回权与其他权利的冲突
破产管理人在破产案件中最主要的工作就是处理解决权利人之间的权利冲突，在房企破产案件中涉及的权利冲突争议的解决最为明显，笔者书写本文的出发点也在于管理人能够在实务中有效的解决各项权利之间的冲突，取回权作为一项权利基础必须是其对取回标的物享有所有权或者其他物权（因本文为房企破产实务文章，此处仅探讨所有权），而不包括债权（最高人民法院［2011］民申字第1081号民事裁定书）的破产权利，在房企破产案件中必然会存在同一标的房屋取回权与其他权利之间的冲突解决。
一、破产取回权的撤销权处理
《破产法》第三十一条规定了对恶意清偿债务一年期的临界期。第三十二条规定了个别清偿债务六个月期限的清偿期。所有权已经登记的购房人所有权取回权，权利基础主要基于《物权法》登记生效主义的物权效力法定原则。根据物权的区分原则，在登记发生之前权利人享有的是债权权利，在登记发生后权利人享有了物权权利，所以登记的破产法定性决定了此种行为可能被撤销的临界期。笔者认为，对于此种情形应当适用《破产法》第三十二条个别清偿的撤销权。此项管理人的撤销权的立法目的在于，避免债务人在明知自身可能出现破产情形时，将本用于集体清偿的财产设定所有权取回权，从而使破产财产的基数下降，破坏了公平清偿的基本原则。此种将债权予以登记的方式确定了所有权取回权，本质上就是以物的方式进行了债权的个别清偿，管理人有权在六个月临界期内行使撤销权。当然，此时的撤销权应当撤销的是登记的行为，并不能撤销合法有效的合同，因基于合法有效的合同及履行所拥有的优先权并不受影响（此处笔者将在后面的文章叙述）。
二、取回权与在建工程抵押权之间的冲突
在上述购房人所有权取回权情形中，仅购房人无过错未登记所有权的房屋因未登记可能出现在同一标的房屋上取回权和抵押权冲突的情形，这种情形主要存在于案涉房屋在建工程抵押权和《执行异议复议规定》第二十八条非消费者房屋买受人权所有权取回权利的冲突。笔者认为，针对此种冲突，在建工程的抵押权利能够排除取回权人的取回权，优先得到保护，理由为：1、《执行异议复议规定》第二十七条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外的规定，对担保物权在排除执行程序中进行了原则性不得排除的规定，并将优先权利的排除设定为法律及司法解释的明文规定。2、《九民纪要》第一百二十六条规定，在房地产买卖关系中能够排除抵押权优先性的仅为商品房消费者，一般不动产买受人不适用优先规则，该条既是在保障消费者生存权的体现，也体现了隐蔽性交易实体权利对市场公示化权利的优先的让步。3、能够促进购房人对购买房屋的审慎调查，不管从《物权法》抵押权人对抵押物的价金物上代位权，还是在《民法典－物权编》负担转让的规定，购房人都应当积极了解权利瑕疵，承担抵押担保的风险责任。
此种取回权与抵押权的冲突，在取回权与让与担保情形中也可能出现，取回权人不能通过取回权实现自己的权利，只能通过申报债权的方式来保障权利。
三、取回权与取回权之间的冲突
在房企破产案件中，经常会遇到“一房二卖”的情形，当然也可能会出现不同取回权利人之间的冲突，诸如A房屋出售给甲已经满足了《执行异议复议规定》第二十八条的各项要件，同时A房屋 经乙金钱债权人申请评估拍卖未果，人民法院作出了以物抵债裁定书等的情形。在解决同样基于所有权的取回权冲突时，笔者认为，应当严格按照《物权法》的规定进行处理。1、非基于法律行为的物权变动应当在生效时视为登记；2、登记在先的优先保护；3、无过错未登记视为未登记，最为劣后，以保障物权最基本的登记生效主义公信力。
注释：
1、指导案例156号《王岩岩诉徐意君、北京市金陛房地产发展有限责任公司案外人执行异议之诉案》
2、最高人民法院关于印发《管理人破产程序工作文书样式（试行）》的通知
3、（最高人民法院［2011］民申字第1081号民事裁定书
4、最高人民法院民事审判第二庭：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》
5、司伟、王小青：《执行异议之诉中不动产买受人排除强制执行的要件审查》，《人民司法案例》2019年第23期。
5、王欣新、余艳萍：《论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果》，《法学杂志》2010第6期。
6、陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利顺位研究》，《法律适用》2016年第3期。
7、王新欣、张思明：《论房地产开发企业破产中购房者利益保护》，《江汉论坛》2015第10期。
8、马荣：《房地产企业破产审判业务研究》人民法院出版社
本期作者
甘肃诚域律师事务所合伙人律师 丁昊
甘肃诚域律师事务所专职律师 刘盼盼
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