【前言】2019年7月，最高人民法院在哈尔滨召开了全国法院民商事审判工作会议，会后针对工作报告当中涉及公司合同担保类纠纷、金融破产类纠纷、第三人执行异议及撤销纠纷等商事疑难复杂类纠纷的一致性处理意见进行了总结、汇总，形成了《全国法院民商事审判工作会议纪要》该次《全国法院民商事审判工作会议纪要》的目的是就审判实践中遇到的一些疑难复杂问题提出解决方案，作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量的空间，提高司法公信力，努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保物的所有权等权利先行转移给担保权人（债权人），而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务不履行时，担保权人（债权人）就该担保物以拍卖、变卖、折价的方式优先受偿的非典型担保物权。

在九民会议纪要之前，我国现行的民事法律并没有对让与担保进行明确的规定，我国《但保法》也没有对让与担保这种担保方式进行规定。但是法律事务中“名为买卖，实为借贷”的情形却屡见不鲜，让与担保的效力、权利实现时“流质”、“流押”限制等问题一直在司法实践中存在争议，文本结合九民会议纪要对让与担保的相关法律问题进行浅析。

会议纪要新说 

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。

合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。

债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

【法码儿解读】

1、会议纪要肯定了让与担保合同的效力。让与担保合同整体上是有效的，但是若让与担保合同约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，则该条款无效。因为该条款的实质是流押条款，根据法律规定应为无效条款；

2、确定了债权人享有的仅是对担保物处置后的优先受偿权，而不是担保物的所有权。债务人到期没有清偿债务时，债权人只能请求对财产进行拍卖、变卖、折价优先受偿其债权，但不能确认财产归其所有；

3、明确了债务人可以申请对担保财产进行处置的权利。在债务人没有清偿债务的情况下，为了避免债权人怠于行使权力，影响担保物的变现价值，债务人有权请求对财产采取措施（拍卖、变卖、折价）偿还所欠债权人合同项下的债务。

抵押合同中的流押条款

《物权法》第186条，抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

1、上述规定属于法律的强制性规定，当事人在抵押合同中关于流押条款的约定直接无效；

2、流押条款的无效不会影响《抵押合同》中其他条款的效力，其他条款仍然说有效的；

3、流押条款必须是在抵押合同中，流押条款所指向的对象一定是抵押权人与抵押人，其他人如出卖人与买受人的约定不属于流押条款；

4、《物权法》第186条的规定，仅针对债务履行期限届满之前的约定，对于债务履行期限届满后的约定，不是流押条款。可根据实际情况判断是否属于以物抵债的约定。

抵押合同与让与担保的区别

1、让与担保中债权人在债务履行期限届满前就已经在形式上取得了担保物的所有权，完成了所有权的变更登记。但是在抵押合同中，债务人在债务履行期限届满之前并没有取得担保物的所有权；

2、让与担保表达的是当事人双方之间的意思自治，在债务人到期清偿债务时，担保法应返还债务人。在债务人不能清偿债务时债权人有权申请法院将该担保法进行拍卖、变卖、折价后有限受偿，而抵押合同流押条款表达的是债务人无法清偿债务时抵押财产直接归债权人所有。

3、抵押合同中的流押条款违反了法律的强制性规定，而让与担保是当事人之间的意思自治并没有违反法律的强制性规定。

案例 ：

法码儿公司向A公司签订《借款合同》，约定法码儿公司向A公司借款100万元，借款期限1年,自2017年5月1日起至2018年4月30日止，约定利息为年利率24%。另外，法码儿公司与A公司签署了《担保合同》约定，法码儿公司将其名下位于兰州市城关区无号的房屋所有权转移给A公司，为上述借款的还本付息提供担保，担保期间房屋仍然由法码儿公司占有使用。若法码儿公司在2018年4月30日之前未能还本付息，A公司有权请求法码儿公司交付房屋，并由A公司完全取得该房屋所有权，用于抵偿上述借款本息。不再进行结算。之后，法码儿公司将所提供担保的房屋所有权转移至了A公司名下，A公司按期向法码儿公司提供了借款100万元。若法码儿公司在2018年4月30日之前没有向A公司履行还本付息的义务，那法码儿公司与A公司为担保上述借款本息所签署的《担保合同》效力如何认定？

A公司与法码儿公司之间约定法码儿公司不能清偿债务时提供担保的房屋直接归A公司所有的约定应属于“流质契约”，该条款应属无效。但是A公司在的债务履行期限届满之前已经形式上取得了所提供担保的房屋的所有权，这与我国物权法对于流押条款的约定又存在不同之处，若是流押条款，在债务履行期限届满之前A公司并不会取得该房屋的所有权。

根据《九民会议纪要》对让与担保的规定，结合上述案例，可知，A公司与法码儿公司之间的约定属于典型的让与担保，担保合同整体是有效的。只是A公司与法码儿公司之间约定法码儿公司不能清偿债务时提供担保的房屋直接归A公司所有的约定属于变相的流押条款，该条款应属无效，但是不影响担保合同的效力。A公司可以向人民法院申请对所提供担保的房屋进行拍卖、变卖、折价并对所得价款优先受偿，但是该房屋不能直接用于抵债归A公司所有。同时，法码儿公司作为债务人也可以向人民法院申请对所提供担保的房屋进行拍卖、变卖、折价并对所得价款用于偿还所欠A公司的债务。

【结语】让与担保作为一种非典型担保方式，其本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，让与担保合同只要是当事人真实意思表示的体现，依法应当被予以保护。