P2P(peer-to-peer lending，又称互联网 金融点对点借贷平台)，通常指的是点对点网络借款，这是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种民间小额借贷模式。它属于互联网金融（ITFIN）产品的一种，借助互联网、移动互联网技术的网络信贷平台及相关理财行为、金融服务来实现个人与个人之间的借贷交易。具体来说，平台通过引入特定主体(即专业出借人)，由其事先向借款人垫付资金获得债权后将债权拆分转让给投资人并承诺还本付息。专业放款人与借贷人之间本质上属于民间借贷，专业放款人与投资者之间是债权转让关系，P2P平台提供居间服务，形成“民间借贷+中介+债权转让”的复杂法律关系。

2010年国务院发布《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》第五条鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构。但近几年来，随着唐小僧、联璧金融、牛板金、投融家、钱爸爸等一系列金融平台出现“爆雷”情况让市场的焦虑情绪到达顶点。本文就P2P项目涉及的刑法问题进行分析。

1、可能构成非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款行为应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。

非法性问题而言，金融行业属于特许经营行业，需要由金融监管部门颁发相应的资质证书，比如金融许可证。如经营主体无此资质则就属于非法经营，是非法性的体现。P2P平台属于金融中介服务机构，根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。即P2P平台的经营范围仅是提供金融信息中介服务，而不得以公开方式募集资金和从事公开募集基金管理业务，平台本身并没有公开募集资金的资质。

案例引入：检例第64号---杨卫国等人非法吸收公众存款案

案件事实：2014年，浙江望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）法定代表人杨卫国利用其实际控制的公司又先后成立上海望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富）、望洲普惠投资管理有限公司（以下简称望洲普惠），通过线下和线上两个渠道开展非法吸收公众存款活动。因资金链断裂，望洲集团无法按期兑付本息。截止到2016年4月20日，望洲集团通过线上、线下两个渠道非法吸收公众存款共计64亿余元，未兑付资金共计26亿余元，涉及集资参与人13400余人。其中，通过线上渠道吸收公众存款11亿余元。

法庭经审理认为，望洲集团以提供网络借贷信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融行为，本质是吸收公众存款。判断金融业务的非法性，应当以现行刑事法律和金融管理法律规定为依据，不存在被告人开展P2P业务时没有禁止性法律规定的问题。

对公开性来讲，P2P平台依托于互联网，而公开性是互联网的本身属性，P2P平台发布的信息会被所有浏览该网页的人所接收。因此，P2P平台天生具备宣传的公开性。

针对社会性，社会性是指向不特定公众吸收资金，对P2P平台来说借款方大多为资金需求量较大的企业，平台在做中介服务时，则会将借款拆分为小额债权，对不特定对象进行发标。对此，P2P平台的社会性与公开性大致相同，都是天然存在的。

针对利诱性，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。在P2P平台中，通常表现为，在销售推广项目时进行明确的保本付息的承诺，或宣传回购、担保政策变相承诺保本付息，并在合同中约定利息、担保回购条款等。但在实务中，投资人报案材料中，常见到《信用咨询与管理服务协议》等投资合同有回报条款。通常认为，投资人既然进行投资，必定追求回报。若未见投资回报的承诺，投资人不可能进行投资。

综合上述分析，判断P2P平台是否构成非法吸收公众存款罪的关键在于是否在没有资质的情况下是否进行了融资行为。但是，辩护律师也不应当仅仅将辩护重心放在非法性上，更应当结合其他特征综合分析。

但目前的司法实践现状是，将企业是否“爆雷”，即资金链是否断裂作为认定P2P平台构成非法吸收公众存款罪的重要依据。非法吸收公众存款罪属于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序中的罪名，并不是侵犯财产犯罪类型，是否归还投资人钱款属于量刑情节而非定罪情节。目前司法实践中这种以爆雷为前提，以资金链是否断裂作为罪与非罪的认定标准，只能导致两种不同的结局：

其一，目前未被立案的P2P平台只要公开吸收投资达到100万起刑标准的，都应予以追诉。大多数P2P平台的经营范围、经营模式都相近，其区别在于一部分平台投资方实力雄厚，资金充足，在监管重压之下尚且艰难运行，而另一部分则由于资金周转不足导致公司破产无奈之下选择跑路。但从本质上来看，两者主体相同，行为相似，如果爆雷平台被追诉，那么现仍运行的诸多平台也应被追究刑事责任。对那些已经被追究刑事责任的平台，在它们成立及运营之初就已经触犯刑律，可以说执法和监管的缺失也应为这部分爆雷平台担负起失职之责。

其二，目前仅仅因借贷方选择不当，资金链断裂爆雷而被追究刑事责任的平台，本质上并不构成犯罪，对这些公司进行追诉属于法律适用错误的范畴。非法吸收公众存款罪的认定标准是上述文中所讲的“四性”而非企业资金链断裂无法偿付投资款。对罪与非罪的认定应严格遵守刑法中的罪刑法定主义原则，P2P平台是否构成非法吸收公众存款罪应从该罪的犯罪构成要件来分析，而不是为维护社会稳定，随意追究刑事责任。

2、可能构成集资诈骗罪

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（简称《审理非法集资案件司法解释》）第七条第二款规定，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

案例引入：广东省高级人民法院（2020）粤刑终842号

案件基本情况：被告人施叶楠以其实际控制的深圳云信汇通金融信息服务有限公司（简称“云信汇通”）下属财大狮平台，自2013年3月28日开始通过其公司的网站展示、微信公众号推送、论坛发布等方式公开宣传，在财大狮平台上公开发布农业供应链、小额信用贷款两种借款标的，供线上投资者进行投资，以年收益10.2%-l5.9%的收益作为诱饵，并承诺保本付息向社会不特定人群募集资金40亿余元人民币。在此平台运行期间，被告人苏国才、洪高音以其所控制的厦门千和资产管理有限公司（简称“千和公司”）、厦门佳式通资产管理有限公司（简称“佳式通公司”）、恒融易（厦门）融资租赁有限公司（简称“恒融易公司”）为平台相应的债务人提供担保。施叶楠以其财大狮P2P平台，自设资金池，以上述宣传手段公开募集资金，并分别伙同苏国才、洪高音在平台上发布虚假标的，提供虚假担保，将虚假标的所募集的大部分款项转入苏国才、洪高音控制的多个账户中使用。

法庭经审理认为，上诉人施叶楠作为网络借贷信息中介机构的实际控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法归集投资人资金建立资金池，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧,导致所募资金无法归还，数额巨大，应认定为具有非法占有目的，其行为应以集资诈骗罪定罪处罚。

综合法律规定来讲，集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的。故认定构成集资诈骗罪的前提是行为人构成了非法吸收公众存款罪。上述案例中，苏国才在平台上向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的进行欺诈借款，高音在平台上通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款，非法占有目的明显，符合集资诈骗罪的成立要件。