一、问题缘起：实务中的核心法律争议
建设工程施工合同具有履行周期长、标的额大、工序连贯、主体权责复杂的典型特征，合同履行中断、终止的情形频发。当前建筑市场中，大量工程项目因原施工单位资金断裂、违法分包转包、工期严重滞后、拒不配合施工等违约行为，陷入停工、烂尾僵局。为盘活项目资产、推进工程建设、避免扩大经济损失，发包人通常会依据合同约定及法律规定行使法定解除权，解除与原施工单位的施工合同，随后通过公开招标、竞争性谈判等合法方式选定新的施工单位，承接未完工程继续施工。
该商业操作模式的合法性与合规性本无争议，但在后续工程款结算、质量纠纷、违约追责、司法鉴定等诉讼纠纷中，核心争议焦点始终聚焦于：发包人在合法解除原施工合同后，未对原施工单位已完工程完成整体竣工验收，即重新招标引入新单位续建，是否构成法律意义上的“擅自使用未验收建设工程”。
该争议的核心价值巨大，直接决定案件裁判走向。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，仅地基基础和主体结构质量责任除外。据此，若案涉行为被认定为“擅自使用”，将产生三大直接法律后果：一是视为发包人认可原施工单位已完工程质量合格；二是发包人丧失对已完普通分项工程的质量抗辩权、质量索赔权；三是因续建改造导致原工程界面灭失的，法院将不予准许工程质量司法鉴定申请。反之，若不构成擅自使用，发包人仍可就已完工程质量瑕疵主张抗辩，有权申请质量鉴定、拒付瑕疵部分工程款。
司法实务中，大量当事人存在认知误区，简单将“后续续建施工”等同于“擅自使用”，或片面认为“合法招标流程即可完全豁免擅自使用认定”。事实上，最高人民法院裁判规则已形成清晰区分标准：是否构成擅自使用，核心不在于是否续建，而在于续建前置流程是否合法、是否完成已完工程界面固定、是否穷尽原施工单位验收及整改权利。
二、法律基石：“擅自使用工程”的法定构成与核心内涵
（一）法定条文依据
规制建设工程擅自使用行为的核心法条为《建工司法解释（一）》第十四条，同时结合《民法典》第七百九十三条、第八百零六条形成完整规则体系。其中，第八百零六条第三款明确规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当支付对应工程款；质量不合格的，参照合同无效情形处理。该条文明确了合同解除后已完工程的结算原则，而第十四条则划定了发包人使用行为对质量认定的推定规则，二者共同构成续建行为定性的法律基础。
（二）“擅自使用”的法定构成要件
结合司法解释释义及最高院裁判观点，法律意义上的“擅自使用”并非特指工程竣工后的投入经营、居住使用，而是广义上的发包人未经法定验收程序，实际掌控、处分、利用未验收工程，导致工程原始状态灭失、无法追溯质量状态的行为，其构成要件包含三项核心内容。
第一，程序瑕疵要件：工程未完成法定竣工验收或双方认可的阶段性验收。竣工验收是工程质量确认的法定前置程序，是划分承发包双方质量责任、结算责任的核心节点。未履行验收程序，即意味着工程质量状态未得到法定、双方认可的确认，质量责任尚未明晰。
第二，实际管控要件：发包人实际取得工程占有、管控权利，排除原承包人的施工、整改、复查权利。无论发包人是自行使用、出租、交由第三方施工，只要实际掌控工程、阻断原承包人后续履约权利，即满足管控要件。
第三，结果不可逆要件：使用行为导致工程原始施工界面灭失、质量状态无法还原，客观上丧失质量鉴定、整改、复验条件。这是司法认定“擅自使用”的核心关键，也是区分合法续建与违法擅自使用的核心标准。若后续施工完全覆盖、改动原施工部位，导致无法核查原工程质量，即触发擅自使用的推定规则。
（三）“擅自使用”的核心法律后果
从法理层面分析，擅自使用规则的本质是证据推定与诚实信用原则的适用。发包人未经验收即使用工程，视为其放弃质量异议权利，认可工程现状质量，同时因自身行为导致质量事实无法查清，应当承担举证不能的不利后果。具体后果分为三层：其一，质量合格推定，未验收工程视为验收合格；其二，权利丧失，不得再对普通分项工程质量提出抗辩、索赔；其三，证据灭失责任，因续建改造导致无法鉴定的，驳回质量鉴定申请。但该规则存在法定例外，原承包人仍需在工程合理使用寿命内，对地基基础、主体结构工程承担质量终身责任。
三、司法定性：合同解除后重新招标续建的行为区分认定
通过梳理最高人民法院近年建设工程施工合同纠纷判例可知，司法机关并非一概将“解除合同后续建”认定为擅自使用，而是根据合同解除合法性、前置清算流程完整性、证据留存规范性，将实务行为分为两类，作出完全不同的司法认定。
（一）违规续建：未履行清算流程直接招标续建，构成擅自使用
实务中多数被认定为“擅自使用”的案例，均存在发包人程序瑕疵问题。即发包人虽因原承包人违约享有合同解除权，但在未履行任何前置清算、验收、取证流程的情况下，单方强制原承包人退场，随即启动招标程序、引入新施工单位进场续建，直接对原已完工程进行覆盖、改造、施工。
最高院在（2019）最高法民申3393号案件中明确核心裁判规则：发包人接收承包人未验收的已完工程后，未组织竣工验收、未固定工程施工界面、未提出质量异议，直接交由第三人续建的，属于典型的擅自使用行为。客观上，第三人的续建施工导致原工程原始状态灭失，无法通过司法鉴定核查原施工质量，因此发包人后续提出的质量异议、鉴定申请，法院均不予支持。
在（2020）最高法民申6461号案件中，最高院再次重申该规则：原施工人因纠纷退场后，发包人未办理任何交接验收手续，立即更换施工单位进场续建，属于对未验收工程的实际利用与管控，构成擅自使用，依法推定原已完工程质量合格，发包人应当足额支付对应工程款。
此类情形被认定为擅自使用的核心原因，并非“重新招标续建”的行为本身，而是发包人跳过法定验收、清算、界面固定流程，以续建方式处分未验收工程，导致质量事实无法查清，存在程序过错与证据过错。即便发包人通过合法公开招标方式选定新施工单位，流程合规性也无法弥补前置清算程序的缺失，依然满足擅自使用的全部构成要件。
（二）合规续建：完整履行前置流程后招标续建，不构成擅自使用
司法裁判并非一概否定解除合同后的续建行为，对于发包人依法合规操作、穷尽前置义务的续建行为，最高院明确认定不构成擅自使用。该类合规操作需同时满足四大核心要件，也是实务中发包人规避风险的关键。
第一，合同解除合法有效。发包人需举证证明原施工合同解除具备法定或约定事由，如原承包人存在工期严重违约、违法分包转包、拒不整改质量问题、擅自停工等违约行为，且已履行催告、通知、合理期限整改等法定程序，合同解除效力无瑕疵，不存在违法解除、单方违约解除情形。
第二，完成已完工程界面固定与现状保全。在原承包人退场前，发包人需联合监理单位、设计单位、公证机构，对已完工程进行全面勘测、拍照、录像，形成《已完工程界面确认单》《工程现状公证文书》《已完工程量核对报告》，精准固定原施工范围、施工工序、工程现状，确保后续可追溯、可鉴定、可区分新旧施工界面。
第三，完成阶段性质量核查与异议告知。针对原承包人已完工程，组织监理、设计、质检机构开展阶段性质量验收，对发现的质量瑕疵形成书面整改清单，依法送达原承包人，给予合理整改期限。原承包人拒绝整改、逾期未整改的，发包人留存全部催告、送达、核查证据，穷尽质量救济权利。
第四，依法启动招标续建程序。在完成全部清算、保全、异议流程后，通过法定招标程序选定新施工单位，续建施工过程中严格区分新旧工程施工范围，不随意覆盖、改动原已完工程核心部位，如需整改原工程，留存完整整改方案、施工记录、影像资料。
该类合规续建行为之所以不构成擅自使用，核心法理在于：发包人行使续建权利具有合法基础，且已穷尽法定验收、异议、取证义务，工程原始状态灭失并非发包人恶意处分导致，而是原承包人违约拒不配合清算、整改所致，不存在证据灭失的过错，无需承担擅自使用的推定后果。此时，发包人仍可依据留存的证据，就原工程固有质量瑕疵主张抗辩与索赔权利。
四、深度厘清实务三大认知误区
结合司法裁判实践，当前建筑行业、法律服务领域对该问题存在三大普遍性认知误区，直接导致当事人实务操作失误、诉讼败诉，需重点厘清。
（一）误区一：只要重新招标续建，一律构成擅自使用
该误区将续建行为与擅自使用行为直接划等号，忽略了行为的合法性基础与程序合规性。事实上，擅自使用的核心过错是“未经验收、未经确权、恶意处分未验收工程”，而合法解除合同、合规清算后的招标续建，是发包人基于合同解除权、为减少损失的合法自救行为。最高院裁判观点明确区分：续建是行为表象，程序合规性、过错归属是定性核心，合规续建不触发质量推定规则。
（二）误区二：公开招标的合规流程可豁免前置清算义务
部分发包人认为，只要新施工单位是通过公开招标、合法流程选定，续建行为即完全合规，无需办理原工程验收、界面固定手续。该认知存在重大法律漏洞。司法机关审查的核心是原工程的验收清算流程，而非新施工单位的选定流程。即便招标程序完全合法，若跳过原工程界面固定、质量核查、异议催告流程，直接进场续建，依然会因证据灭失、程序瑕疵被认定为擅自使用，丧失质量抗辩权。
（三）误区三：构成擅自使用后，原承包人承担全部质量免责
多数主体误以为，一旦续建被认定为擅自使用，原施工单位无需承担任何质量责任。实则司法解释明确保留了例外责任：擅自使用仅豁免普通分项工程的质量责任，原承包人仍需对地基基础、主体结构工程承担终身质量责任。若后续发现原施工部分存在主体结构开裂、地基沉降等根本性质量问题，发包人仍可依法主张索赔，不受擅自使用规则的限制。同时，对于续建过程中可明确区分的原工程固有瑕疵，有完整证据佐证的，法院亦可支持发包人合理诉求。
五、发包人合规操作全流程风险防控体系
为彻底规避“重新招标续建被认定为擅自使用”的法律风险，平衡项目推进需求与权利保障需求，结合司法裁判规则，梳理形成发包人标准化合规操作流程，覆盖合同解除、退场清算、招标续建、证据留存全环节。
（一）前置风控：规范行使合同解除权
合同解除是后续一切操作的合法基础，需确保解除行为无瑕疵。首先，固定原承包人违约证据，留存工期延误、质量瑕疵、违法分包、拒不施工等书面证据、监理通知单、整改记录、沟通记录。其次，履行法定催告程序，向原承包人送达书面《整改催告函》《复工通知》，明确整改期限、违约后果，留存送达回执、公证送达记录。最后，期限届满后原承包人仍未履约的，正式送达《合同解除通知书》，明确解除事由、解除时间、后续清算要求，确保合同解除合法有效。
（二）核心风控：退场交接与工程现状保全
这是规避擅自使用认定的核心关键环节。发包人需联合监理、设计单位，必要时邀请公证处、第三方造价咨询机构介入，开展全面清算工作。一是核对已完工程量、施工范围，形成四方签字确认的《已完工程节点确认书》；二是对工程现状进行全程影像公证、书面记录，固定原始施工状态；三是梳理已完工程质量问题，出具《阶段性质量验收报告》《质量瑕疵整改清单》，书面送达原承包人；四是明确退场时限、设备材料搬离要求，禁止原承包人后续进场施工，同时固定新旧工程施工分界界面。
（三）过程风控：规范招标续建与施工管理
完成全部清算保全流程后，再启动新施工单位招标程序，严格履行招投标法定流程，签订规范的续建施工合同。合同中需明确约定：新施工单位需严格按照原有设计图纸施工，如需改动、覆盖原已完工程部位，需提前书面告知发包人及监理，留存专项施工方案、施工记录、影像资料，明确新旧工程质量责任划分边界，避免后续责任混淆。
（四）证据风控：全链条留存合规证据
司法认定中，证据是定性的核心。发包人需建立专项证据台账，完整留存合同解除证据、催告送达证据、工程现状公证材料、工程量确认文件、质量整改清单、招投标文件、续建施工记录等全部资料，形成完整证据链，足以证明自身已穷尽合规义务，工程状态灭失的过错归属于原承包人，从根本上规避擅自使用的不利认定。
六、结语
施工合同解除后发包人重新招标续建，本身并非法律禁止的擅自使用行为，是否构成违法使用的核心边界，在于发包人是否依法履行合同解除、工程清算、现状保全、质量异议催告等前置合规义务。司法裁判的核心逻辑是过错归责与公平原则：若发包人程序合规、穷尽救济义务，续建行为是合法自救行为，不构成擅自使用，仍可依法主张质量权利；若发包人跳过法定流程、单方处置未验收工程，导致质量事实无法查清，则构成擅自使用，需承担丧失质量抗辩权的不利后果。
