一、异议的原则
1.重视异议工作
很多律师在办理此类案件时认为司法鉴定意见系技术性文件,一方面不擅长,另一方面也不愿意深入分析,只是将此报告转给当事人,让当事人回复。如此当然是不够的,也是不靠谱的。鉴定报告异议环节极为重要,无论代理律师、当事人甚至办案法官都要重视此工作,以促使在此阶段解决鉴定问题、争取相关权益、确定清晰并利于裁判的鉴定内容。
2.异议工作贯穿诉讼过程
律师代理建工案件要具有全局思维,而此思维就包括全局性的引导思维、鉴定思维、对账思维、对抗思维以及平衡思维等等。而鉴定亦是如此,在鉴定工作对其整体不利的情况下,则需要在诉讼之初就对此作出过程性对抗方案;如鉴定走向对己有利,则也应当作过程性安排,以保证发展可控,并保证策略性安排,以实现鉴定过程中的对抗性,实现鉴定机构以及法院的平衡。
3.借助专业力量
无论律师多专业,但是各类鉴定审计工作皆有其专业性,而且根据鉴定内容不同而不同。所以在异议过程中必须借助当事人项目管理的优势以及第三方的专业优势,如此不仅可以抓住关键问题,也可以尽可能清晰技术工作,促使鉴定可控,规避律师风险。
二、引导鉴定方向
1.提前预设鉴定(异议)方案
凡事预则立,不预则废,是最朴素的道理。如果作为律师想着在初稿做出后提异议那显然就迟了,在谋划及实践上已经属于劣势。所以在诉讼和答辩之初,就要根据诉请内容规划鉴定方向以及鉴定答辩思路,在开庭过程中就鉴定内容、项目、方法、机构等做引导性工作。
比如己方诉请则需要提前考虑各种鉴定方法之后果,在申请及诉辩过程中争取;如答辩应诉,则根据对方鉴定内容及思路予以答辩对抗,包括提出反诉的鉴定等。
2.争取引导法庭作出有利的鉴定委托
针对法庭审理此类案件之经验,对待鉴定申请处理也是五花八门。针对严谨保守型,若鉴定对己有利,就需要强调、说明、举证鉴定之必要性,进而促成鉴定委托有利;若鉴定对己不利,则就需要通过案件事实、证据、鉴定必要性以及基础条件等角度在此阶段促成不鉴定。对于粗犷随意型,若鉴定对己有利,则尽可能增加鉴定内容,分门别类,引导全面移送并做出有利结果;若鉴定对己不利且无法阻碍的情况下,需要通过举证、法律以及鉴定规则等层面埋伏笔,另一方面通过提起对抗性鉴定申请,以促成一起移送,进而增加诉讼筹码。
3.退而求其次好于放弃
诉讼过程有它本身的复杂性和不可预判的地方,尤其鉴定工作。诉讼过程中主体、证据、方式以及关系越复杂,不确定因素就越多,不可控可能也会增加。所以鉴定过程中需要根据实际做选择。比如在法庭不做筛选全部委托的情况下,就有必要提起对抗性鉴定请求;在法庭不采纳反对意见时就有必要要求鉴定机构作出两种方案,以增加后期开庭裁判认可之可能性;在鉴定机构不认同不予(鉴定)计取的意见时可尽可能促成作出争议性意见,以确保法庭博弈对己有利。如此种种,不胜枚举。
三、从诉讼抗辩角度开展异议工作
1.诉讼主线贯穿鉴定始终
一方面,司法鉴定工作本身是诉讼工作的一部分,就此而言,其无法脱离诉讼工作独立存在;另一方面,司法鉴定必须具备合法性、真实性、客观性等要求,而且要严格适用法律文件以及规则。所以,不能进入鉴定工作中就仅仅就鉴定谈鉴定,技术谈技术。需要在质证、现场勘察、询问、异议、报告质证等过程中持续表态诉讼立场、鉴定必要性立场以及裁判思路立场。如此工作做在细微处,但贯穿于诉讼过程,引导裁判以及鉴定方向是必然的。
2.要始终强调并保证鉴定工作合法性
很多鉴定机构基于其第三方立场以及服务属性,极易偏离司法鉴定合法属性。故而在鉴定过程中,促使鉴定鉴材的证据三性立得住,确保现场基本要素与鉴定结果相符,也要力争鉴定方向与规则吻合。如此既可符合实际,减少争议,也能降低律师风险和裁判风险。
3.利用法院解决鉴定问题
鉴于机构、现场、项目等基础不同,鉴定过程中会存在各种各样的问题,比如鉴材适用、鉴定方法、鉴定周期、鉴定内容等,此时律师就需要积极衔接鉴定机构与法院技术处及审判庭,以尽可能解决问题,减少争议。
四、从专业角度提出异议
任何事情向好的方面发展,皆有其复杂的原因以及动力。而能看到的现象往往只是皮毛,背后长期的准备、营造以及引导才是关键。诉讼工作更是如此,所有好的结果皆是源于以上精细的筹划准备。
1.根据专业分工
鉴定报告做出后,代理律师需要尽快将报告发送当事人,并提醒由当事人负责提出技术意见,由代理律师提出法律意见同时整合技术与法律意见。另外,为确保异议意见的效果,代理律师必须懂得技术问题,并站在鉴定规则的角度提起异议。
2.全面出击,突出重点
一方面,异议工作需要作全面性异议,针对鉴定内容未支持的、应当予以支持的、对己不利的等作全面异议,基于理解不同,很多时候有意想不到的效果,另外此种全面也会为诉讼裁判留下伏笔。另一方面,一定也要做重点工作,针对明显错误或问题,提出专业并有力度(强调原则)的意见,如此获得支持的可能性也会增大。
3.熟知鉴定规则,寻找有利条件
好的异议意见应当与鉴材证据结合,也应当与鉴定规则及要求结合。在异议过程中利用以上规则,促成不利于己方的意见由确定项变为争议项;将未鉴定内容变更调整为争议项等,都是异议的胜利。
五、运用同理心促成问题解决
异议的目的不是制造问题、激化矛盾,而是解决问题、清晰争议、促成裁判。故而不能为了异议而异议,而需要运用同理心以及利他思维促成异议成立。
1.关注鉴定机构的立场
鉴定机构的立场是什么呢,至少包括收费、获得认可、合法合理。基于此,就需要在对己方有利的情况下尽可能促成鉴定机构获得应有的服务费;也在异议中强调鉴定机构之目的在于使得鉴定报告有价值,促成法庭解决问题;与此同时,促成报告符合实际以及市场,也是依法合规,实事求是的表现,也会最大化降低其机构风险。
2.关注法庭审判者的立场
审判者将部分问题导入鉴定无非考虑解决问题、以鉴代审、降低风险等因素。故而在此环节内,就需要强调报告本身的客观、可用以及风险指标。在过程中通过法庭开展一部分审理工作,进而将鉴定环节与裁判结合。
总而言之,没有问题是割裂而单一存在的,这就需要用系统思维、系统实践促成问题解决。具体包括考虑纵向因果、递进以及牵制关系;从横向考虑类比、子目及促进的关系;从对立面考虑对抗、平衡及统一的关系。现实中也没有一个关系是完全对立的,这就需要运用辩证统一的思维促成统一。具体包括从主体上考虑立场、利益以及风险的关系;从权益上考虑争取、平衡及妥协的关系;也从历史角度考虑敌我、增值以及未来的关系。如此便能尽可能地发现规律,指导实践,并大概率实现预期,促成增值及共赢。
六、工程案件司法鉴定异议技巧
作为过程律师千万不能忽视的就是鉴定报告初稿作出后的及时异议的权利和价值,异议得好,不仅能解决部分问题还有可能为其他诉讼程序留下伏笔。以下就系一工程案件异议文书以及分析。
(一)异议意见文书
某高级人民法院:
针对鉴定机构对某市城市快速路工程I、Ⅱ标段(以下简称“城市快速路I、Ⅱ标段”)柴油、汽油调差及渗水闷土项目工程造价鉴定意见书(征求意见稿)的相关内容,现提出如下意见:
一、整体异议意见
案涉柴油、汽油调差及渗水闷土项目应当以审核报告为结算依据,不应当对该部分进行鉴定。案涉施工合同并未约定柴油调差与闷土工艺另行结算工程款。且施工合同第8.2.2约定“双方应当以某市投资评审中心出具的《工程造价结算审核报告》为依据,确定项目公司总投资成本”。在《工程造价结算审核报告》已经作出并确认的情况下,应当予以执行。双方应当严格遵守合同约定,以审核报告作为全部工程之结算依据,不应当予以鉴定并计取。
二、具体异议意见
(一)城市快速路I、Ⅱ标段的柴油调差费用不应当计取。
1. 依法依规柴油费用已包含在机械使用费中,不应当予以重复计取。
根据甘建价〔2012〕94号《关于调整建设工程机械费的通知》规定,施工机械使用费调整系数为市政及维修养护工程33%,“机械费调整按照甘建价〔2009〕358号文‘关于印发《甘肃省建筑安装工程费用定额》的通知’中的“工程造价计算程序”计算,其计算基础为直接费中的机械费A3,除计取税金外,不再计取其他任何费用。 自2012年3月1日起执行。未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业,一律不得计取机械费调整系数。”
而根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》“七、费用定额的内容”中明确界定了机械使用费的概念,是指施工机械作业所发生的机械使用费以及机械安拆费和场外运费,施工机械台班单价包括燃料动力费,即包括施工机械在运转作业中所消耗的固体燃料(煤、木柴)、液体燃料(汽油、柴油)及水、电等。故,柴油费用已包含在机械使用费中。城市快速路I、Ⅱ标段的柴油调差费用应当按此执行,对2012年3月1日前的,因无行业主管部门相关政策支持,故不予调整。
由此可知,对城市快速路I Ⅱ标段的汽柴油调差问题应严格按照甘建价〔2012〕94号《关于调整建设工程机械费的通知》的规定执行,对2012年3月1日前的不予调整。
2. 根据甘肃省住建厅印发《甘肃省建设工程材料价格编制办理办法》(甘建价〔2008〕539号)第十二条,材料价差的调整应按实物法和系数法进行调整。“实物法调整材料品种范围”以内的材料应采用实物法计算材料价差;“实物法调整材料品种范围”以外的其他材料应采用系数法计算材料价差。因柴油不在实物法调整材料品种范围内,审核时采用系数法计算材料价差,故应当进行核减。
3.鉴定意见中引用会议纪要文件不能作为鉴材使用。
(1)以上文件在鉴材质证过程中由于施工单位仅提交复印件,申请人质证意见不予认可,在无原件核对真实的情况下不能作为鉴材使用;
(2)施工单位提交柴油调查发票不能作为鉴材使用,在鉴材质证时异议人对三性均不予认可,且该票据不能反映柴油用途以及是否适用于涉案城市快速路项目,因为施工单位起诉项目共计17个,且与此同时还在本地有其他项目,不能作为鉴材使用。
(3)鉴定机构采用鉴定方法为“首先从审核报告中没有争议的审定部分中提取出燃油料为柴油的施工机械的台班数量,再根据机械台班费用定额查找出各种机械柴油的台班含量,得出涉案工程燃油料为柴油的施工机械的柴油总用量。柴油价格的计取按证据资料中有效的柴油购买发票进行加权平均得出其平均值,对于已进行系数调整的按购买发票价格的平均值减去定额基价及系数调整后计算价差,对于没有进行系数调整的部分直接按购买发票价格的平均值减去定额基价计算价差,用柴油价差乘以对应的柴油总用量,计取税金后最终得出柴油的调差额。”
该鉴定方法确定发生柴油工程量方式皆为推测方法,并未获取施工中实际发生此项内容的直接证据,且在相应票据不能采纳的情况下,最终结论属于推断性结论。如此情况下,根据施工实际以及施工单位举证,暂无柴油部分实际发生并确定工程量的证据,依法无法造价并计取;
(4)公司的会议纪要不能超越行业规定范围,若建设单位会议纪要内容跨越行业部门的规范性文件内容,恐引起行业内部矛盾纠纷,故在本案中,应当以行业规范性文件的规定为依据认定,该部分不予调整。
(二)路基土方闷土工艺及水费不存在,不应当鉴定并计取。
1.该部分造价实际已经包含在审核报告以内,不应重复计取。
依据《甘肃省市政工程消耗定额》(DBJD25-25-2005)规定及甘肃省建设工程造价管理总站(甘建造价函〔2021〕27号)复函意见,明确该费用已包含在《工程造价结算审核报告》土方回填子目1-123、1-124内,故不应当予以另行鉴定并计取;
2.在已经明确案涉项目不存在另行计取路基土方闷土工艺及水费的情况下,该鉴定意见不能依靠施工单位单方申请以及推断增加鉴定费用,有失鉴定意见的客观性,应当将此项费用鉴定意见从鉴定意见中剔除。
综上,对案涉柴油、汽油调差及渗水闷土项目进行鉴定无事实及法律依据,依法不应当予以鉴定并计取。
(二)实务案例分析
1.注意鉴定异议工作意见对于全案的影响。
很多时候诉讼程序的引导不可能全部顺利或者主动的,很多时候存在对抗并未立即产生效果。如此情况下,既要继续坚持原则性对抗意见,表明态度;还要关注具体的问题,防止丧失程序权利。
2.需要用发展的思维看待诉讼以及鉴定工作。
本案本来思路为两部分费用皆不予认可,但由于相对方具备基础证据,法庭还是导入鉴定工作。如此情况下,重点对鉴定结果提异议,认为鉴定依据不充分,最终鉴定机构终稿将一亿余万元鉴定结果全部列为不确定项,为本案最终的裁判以及发回埋下了伏笔。