《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）“5.11 鉴定意见”中规定了工程造价鉴定意见的四种类型，具体为“确定性意见”“推断性意见”“供选择性意见”以及“妥协性意见”。“推断性意见”和“供选择性意见”虽为非确定性意见，与确定性意见相较证明力较弱，但仍会影响法院裁判结果，具有一定的参考价值。从律师角度而言，合理的利用非确定性意见，并适当引导鉴定机构作出符合规定的非确定性意见，将可能对案件结果产生重要影响。本文将通过分析现有规定，结合实务案例，以分析非确定性意见在具体实务中的应用。

一、非确定性意见的概念及适用条件

      《建设工程造价鉴定规范》第5.11.3条规定：当鉴定项目或鉴定项目中部分内容客观事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见。第5.11.4规定：当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性意见，由委托人判断使用。

对于鉴定机构可作出非确定性意见的情形，目前并未进行概括性规定，且具有明确规定的仅有一种，也使得实务中非确定性意见的作出及采纳较为谨慎。《建设工程造价鉴定规范》第5.9.2条第2款规定当事人因工程签证存在瑕疵而发生争议的，签证既无数量，又无价格，只有工作事项的，由当事人双方协商，协商不成的，鉴定人可根据工程合同约定的原则、方法对该事项进行专业分析，作出推断性意见，供委托人判断使用。除上述规定之外，非确定性意见的作出及使用可参考民事诉讼证据认定的“高度盖然性”标准，鉴定机构应当结合鉴定证据材料、建设工程惯例及现有法律规定，综合研判待鉴定事项是否满足“高度盖然性”标准，如待证事实的存在具有高度可能性的，则应作出推断性意见。

二、实务中法院采纳非确定性意见情形

       由于鉴定意见本身系证据，加之非确定性意见是在证据不够充分的基础上作出，因此本身相较确定性意见证明力较低，相应鉴定意见作出后仍需法院结合案件证据决定是否采信。

1.基于证据采纳规则作出

       (2019）最高法民终136号案件中，该案中推断性意见采纳原因是基于当事人自认。案件中，河北光大接受委托后出具（2018）冀光大价鉴字第2号鉴定意见书：唐山湾三岛旅游区三贝明珠客运码头及唐山湾三岛旅游区滨海道工程价款确定性意见金额为1496689087.44元，推断性意见金额为：1241652.43元。合计1497930739.87元。中海北方同意鉴定单位鉴定意见，认可涉案工程款数额为1497930739.87元。唐山三岛对推断性意见有异议，鉴定单位出庭接受质询，中海北方提供了鉴定所依据的工程签证单原件后，唐山三岛认可了该笔1241652.43元的涉案工程款。

       (2021）最高法民申138号案件中，该案采纳对推断性意见是基于举证责任的分配制度。案件中，新华远景公司在《工程造价鉴定意见书》中载明本鉴定工程所有项目均为有争议项目，原告提供的能够证明其施工工程量的主要依据不足：我鉴定机构在鉴定时，工程量的鉴定以被告提供的证据为主，鉴定意见为推断性意见，供委托人判断使用。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第三十一条第二款关于对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果的规定，黄衍培应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄衍培证明目的承担相应责任。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条关于当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证的规定，新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄衍培提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄衍培仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄衍培领用钢筋1571.997吨，亦未将1571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。

2.异议方未能提交充分证据和充足理由予以反驳

        （2020）云民终231号案件中，二审法院认为：关于工程造价的问题。第一，土石方外运工程量，双方当事人对于是否存在外运土石方的事实存在争议，承包方西勘公司对于该待证事实负有举证责任。西勘公司已经尽到相应举证责任，申请了司法鉴定，而茂合公司对于待证事实并未提交反驳证据。鉴定机构根据鉴定资料和现场情况，按照土石方工程相关安全技术规范，认为不外运土石方为7140立方米更为合理，并据此推断土石方外运工程造价金额为7002664.22元。该意见虽为推断性意见，但有相应的事实依据和专业依据，在鉴定人具备专业资质且茂合公司未能提交相反证据的情况下，应当采信鉴定机构的该项推断性意见。

3.结合全案证据基础上进行部分采纳

       （2020）最高法民终370号案件中，二审法院认为：案涉鉴定意见不确定性及推断性部分的工程造价金额，系鉴定机构根据相关签证单、工作联系单、签字核定单等签证资料中三建公司单方列示金额与描述工作内容计算作出。而上述资料签证手续不规范、不完善，部分重要文件原件缺失，部分资料中的签证人员不是《建设工程施工合同》约定的有权签证人员且未获得中南公司授权，故鉴定意见不确定性及推断性部分的造价金额不能完全采信。但鉴于中南公司基本认可上述资料所载施工内容确实发生，只是对具体工作量持有异议，且多数资料经过监理单位签章，故本院结合案涉工程施工情况、参考上述签证资料记载内容，酌情认定不确定性及推断性部分的工程造价为1220051元。根据鉴定意见，案涉工程确定性费用为53567574元，故工程总造价应为54787625元。

       （2020）最高法民终337号案件中，二审法院认为：关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5％。福建九鼎认为其5％的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5％。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5％后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为在此总价，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5％的主张，本院予以支持。

三、结语

       非确定性意见虽是在证据不充分的情形下作出，但仍系鉴定人结合工程专业知识及建设工程惯例综合判断后作出的专业意见，仍对法院认定判断、案件走向具有一定影响。如代理方系承包方，在证据不充分存在认定风险的情况下，无法列为确定性意见，则应在鉴定过程中尽可能推动作出非确定性意见。如果代理发包方则要反其道而行之。

       建设工程施工合同纠纷中，发承包双方往往是对工程造价产生争议，故案件极可能导入司法鉴定阶段。在案件证据不充分情况下，作为代理律师，应当通过及时引导沟通、补充间接证据等方式引导鉴定机构，以充分为当事人争取利益。