建设工程施工合同中，一般总承包人为了转移风险，多与分包人在合同中约定“背靠背”条款。即双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付付款方为条件。基于实践中挂靠、转包、违法分包等施工模式的多样性，“背靠背”条款普遍存在。本文针对建设工程施工合同背靠背条款中“付款条件是否成就”的认定问题选取了最高法的典型案例，就司法实务中相关问题进行分析研究。

一、案例引入

       2015年7月26日，张民生作为承包人协胜公司的委托人与发包人恒兴公司签订《建设工程施工合同》。2015年11月18日，协胜公司与张民生签订一份《泉州市协胜工程建设有限公司工程项目施工质量、安全生产经济责任制合作协议》。协议约定：乙方对甲方与建设单位签订的上述《建设工程施工合同》约定的内容要求和标准承担责任和风险，保质保量、安全生产按期完成工程任务；……；建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。后协胜公司与张雄明签订内容与上述约定内容相同的“合作协议”，并接手该工程的现场施工、管理。张民生退出工程施工现场。后因协胜公司未向张雄民支付工程款，产生本案纠纷。

二、各方观点归纳

       一审法院认为，张雄明是案涉工程的实际施工人，而且已完成河道一、二、三工程并经分部验收通过。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案张雄明作为实际施工人，可主张工程款。

       张雄明与协胜公司的合作协议中约定，建设单位所拨付的工程款，在到达甲方账户之日起，乙方可向甲方申请拨付工程款，除甲方留取的税金、管理费及双方约定甲方应留的其他费用外，其余款项在甲方监管下均拨付给乙方用于本工程项目。该约定是协胜公司为转移业主支付不能的风险，而在合同中设置“以业主支付为前提”的条款，但协胜应举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利。且至今协胜公司未按合作协议向张雄明足额支付恒兴公司拨付的工程款的违约行为，应视为其与张雄明之间的付款条件已成就。

       本案中，恒兴公司不认可张雄明挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》，协胜公司也没有提交证据证明恒兴公司对张雄明挂靠协胜公司与其签订《建设工程施工合同》知情。但是，案涉工程河道一、二、三分部工程于2017年4月20日通过验收，工程质量合格或优良，至今已逾四年，且张雄明于2017年年底撤离施工工地起，工地一直处于停工状态，恒兴公司作为发包人不能证明其没有过错。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人张雄明可要求发包人恒兴公司在欠付工程价款范围内承担责任。综上，恒兴公司的付款条件已成就。

       二审法院认为，张雄明与协胜公司之间系借用资质的挂靠关系，而非转包关系，张雄明在借用资质时即与协胜公司商定协胜公司仅需转付工程款，而不负有在未收到恒兴公司工程款情况下，向张雄明垫付工程款的义务，该工程最终盈亏风险均由张雄明自担。故此种转付约定，并非协胜公司为转嫁风险形成，一审就此相应论述，与在案证据相悖，二审予以指正。将协胜公司发函行为，视为张雄明撤场无法继续施工的根本原因，并不妥当。同理，此种情况下，协胜公司对张雄明不负有“继续组织他人施工，推进工期”的约定义务或法定义务，亦不因此应当被苛以“向张雄明负有垫付工程款的义务”。一审法院就此论述不当，二审法院予以指正。协胜公司虽对张雄明不负有垫付工程价款的义务，但其仍需依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，就工程质量问题承担相应责任，并承担其他合同义务（包括开具发票、提交工程内页资料等）。

三、案例分析

       关于“背靠背”条款的效力问题，从一二审法院的论述来看，并未否定该约定的效力，本案中一审法院认为约定“背靠背”条款的目的在于不合理转嫁风险，同时付款方应举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并应举证证明自身已积极向业主主张权利，从而间接否认该条款的适用。

        二审法院认为，借用资质的挂靠关系不同于转包关系，挂靠人在借用资质时即与被挂靠人商定被挂靠人仅需转付工程款，而不负有在未收到业主工程款情况下，向挂靠人垫付工程款的义务，该工程最终盈亏风险均由挂靠人自担，此种转付约定，并非挂靠人为转嫁风险形成，而是基于挂靠的履行特征形成。故在挂靠和转包中，“背靠背”条款的适用于约定目的不同，应注意区分。

四、律师建议

因“背靠背支付条款”的适用在对于分包双方影响较大，故针对不同角度提出如下完善建议：

       在签约过程中，应在分包合同中对背靠背支付条款进行明确、完整表述，避免存在歧义的情况。另对于总包协议中存在背靠背约定情形的，总承包人应当向分包人进行书面告知，避免后期分包人以总承包人与发包人的支付条款损害其权益为由，主张连带责任的承担。

       履约过程中，总承包商应积极按照其与业主单位签订的总承包协议内容推进其向业主单位进行工程进度款、结算款的请款及结算工作，并保存好过程请款资料，避免分包商以总承包商未积极主张工程款为由主张突破背靠背支付条款的适用。

       另分包人应积极向总承包人主张工程进度款及结算款的支付，并妥善保存过程请款资料；另对于主业长期、无故拖延支付工程款的情况，应积极采取发函、诉讼等方式进行催款。