贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。行为人不具有国家工作人员身份、超越法律规定的职权或已调离原岗位的，与相关人员无隶属关系的，不属于“利用职务上的便利”；利用民事委托关系而非行政委托关系占有国有资产的，也不属于“利用职务上的便利”。贪污罪中“利用职务上的便利”主要强调国家工作人员对国有财产的管理关系；而受贿罪中的职务便利主要强调国家工作人员对公共事务的管理关系。
案例一：行为人实施了超越法律规定的职权，且所取得的财物不属于公共财物，不应认定为贪污罪
案例来源：【(2015)鄂东宝刑一初字第00095号】 秦某某受贿案一审刑事判决书
湖北省荆门市东宝区人民法院认为：根据国网湖北省电力公司荆门供电公司客户服务中心东宝分中心出具的《关于乡镇供电所有关问题的说明》，依据国家电力监督管理委员会发布的《供电度服务监管办法（试行）》第十一条第三款“供电企业不得对用户受电工程指定设计单位、施工单位和设备材料供应单位”的规定，乡镇供电所作为10千伏及以上业扩报装工程的监管主体之一，以及按照乡镇供电所职责的相关规定，供电所不得承揽10千伏及以上电力工程施工业务。被告人秦某某任职的团林供电所按其职责规定，不能承接变压器的买卖安装业务，秦某某承揽的鸿盛公司的变压器安装工程不属职务行为，其在支付了单位支出的材料费、人工费后所得利益不属于公共财物，故被告人秦某某的上述行为不属于利用职务上的便利侵吞公共财物，不符合贪污罪的构成要件，故公诉机关指控的该起事实不构成贪污罪，对被告人及辩护人提出的该起事实不构成贪污犯罪的辩解辩护理由本院予以采纳。
案例二：当名义职务与实际职务范围不一致时，应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便
案例来源：【(2019)湘01刑终1071号】 高某程盗窃、诈骗案二审刑事判决书。
湖南省长沙市中级人民法院认为：区分盗窃罪与职务侵占罪的关键点在于行为人是否利用了职务之便，而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位人员利用自己的在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权利。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等。二是保管财物的权利。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有财物的直接保护、看管权力。三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。因此，不能认为只有对财物具有直接控制权和独立支配权才属于“利用职务上的便利”，而间接地控制和支配财物则属于“工作便利”，否则只有直接接触财物的一般员工能够成立职务侵占罪，而作为不直接接触财物的管理者则不能成立职务侵占罪，这显然有悖常理。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使，在这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于其职责范围的全部，其管理权能以及因该管理所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。
上诉人高某程虽任命为精品部经理，但从证据看，其仍在实质上从事销售车辆工作，这一点公司的二级销售商的证言、其银行卡明细多次收取卖车款并交至公司账户等书证可以印证，不管是以其本人名义还是公司其他销售人员名义进行销售都不否认其履行了销售职责；而且，作为公司的精品部经理，对车辆进行装修过程中，亦对车辆有短期保管职责，这也是其可以将车辆开出公司将车辆交付给二级经销商的原因和便利因素。按最高人民法院收集的刑事审判参考案例的观点，当名义职务与实际职务范围不一致时应以实际职务范围为标准判断行为人是否利用了职务之便。故应当认为上诉人高某程对涉案车辆及车辆销售款项具有管理和保管的职权，其采用窃取或骗取的方式达到了占有涉案车辆销售款项的行为利用了职务上的便利。高某程最初系挪用其经手保管的车款，并采用以后车款缴付前车款的方式，但高某程在偿还高利贷款项的时候，按其收入和财产状况，应当明知其无法归还，足以认定其具有非法占有的故意，故应以职务侵占罪而不是挪用资金罪定罪处罚。
律师建议
在司法实践中，往往将贪污罪与受贿罪中“利用职务上的便利”混淆，容易造成对贪污罪或受贿罪的错误认定。从本质上来看，贪污罪中“利用职务上的便利”，主要是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，强调的是国家工作人员对国有财产的管理关系；而受贿罪中的职务便利，是指利用职权为他人谋利的职务便利，强调的是国家工作人员与公共事务之间的管理关系。正确区分两罪“利用职务上的便利”的不同，对于正确区分贪污罪与受贿罪，维护当事人合法权益具有重要意义。
