最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条内容是关于《建设工程施工合同》效力问题的规定，实践中，有极大部分建工案件涉及合同效力问题，尤其是复杂案件，所有此一条规定即是基础性规定，因为合同效力问题是工程款、违约责任、损失以及支付主体等问题认定和解决的基础；另一方面，将合同效力规定吃透，也是其他后续问题能够理解并适用的前提条件，我们主要从法律规定，重点理解，以及实践案件适用角度作以分析。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第一百五十三条第一款“【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”第七百九十一条第二款、第三款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 ”除以上解释以及规定外，《建筑法》，住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律法规也有规定。第一，无资质或超于资质等级的情形（细分又分两种），通常特殊项目会考虑资质问题，一般性性项目则可能不考虑，但根据实际案件，建议针对所有建工案件资质问题庭前都需要作常规排查，提前考虑资质问题可能导致合同无效而产生的一些列举证以及庭审的变化，确保诉讼可控；第二，借用资质的情形，实践中经常表述为挂靠施工。此种行为实践中也非常普遍，笔者解除建工案件，尤其是牵扯实际施工案件大多存在挂靠事实，但是法律上或者证据中能够反映出挂靠的确较少，毕竟挂靠行为违法，实践操作相对隐秘，但大家却又都心知肚明。此类案件的处理，笔者通过处理部分案件得出以下经验。如果站在发包人角度，则一般情况下不会承认在签约前知晓挂靠事实，以规避履职以及法律风险。所谓履职风险即事前知晓很可能存在串标、违规甚至刑事问题，当然笔者也接触一案件，发包人认可存在串标行为，其原因在于招标合同金额远大于实际履行合同，这就属于具体情况了。所谓法律风险，根据实践情况，如果业主知晓串标，则大概率业主与被挂靠人签署合同被虚假意思表示等原因确认无效，而实际业主与实际施工人形成事实上的合同关系，可能需要直接向实际施工人付款，貌似只是替换收款主体，问题不大，但实际中一旦介入纠纷，业主已经给被挂靠人支付部分工程款的情况下，加之各种形式文件的束缚，很是尴尬。如果站在被挂靠人（承包人）角度，则力主挂靠关系，一旦被法院认定，极可能判决，其对实际施工人无工程款支付义务。如站在实际施工人角度，则一般只主张转包或违法分包关系，如此除承包人承担付款义务外，发包人还应当承担未付款范围内的连带责任。当然，针对以上问题在实际案例中需要根据证据不同据实考虑。第三、应招标而未招标或中标无效的。根据此条款也可具体出两种类型。当前实践中应招标而未招标的情形较少，前些年较多，但中标无效的比比皆是，需要根据实际需求承担举证责任。第四、承包人将承包全部工程转包给第三人或将全部工程支解后以分包名义转包给第三人的。该种情形也分两种情况，一方面直接（全部项目）转包的，此类较为好理解，且转包当然违法且无效，故实践中我们只说转包无效，而不说违法转包无效；另一方面，关于支解分包形式的转包，也就是说支解分包虽形式上是将一个项目分成若干部分分包，但实际上也属于转包，适用转包之法律规定。关于此问题也很有意思，笔者有其他文章细说。第五、违法分包的情形。针对违法分包存在三种情形，其一，承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，即分包单位无资质或超越资质的问题；其二，分包单位将其承包的工程再分包，此种情况类似于转包形式，即再分包；其三，承包人将建设工程主体结构分包。针对以上规定，实际还可以再行细化为十种无效的情形，实务中可能还存在其他或交叉情形，但是如何具体适用，关键要根据当事人立场，案件证据来做选择。项目业主甲公司将以施工项目发包给乙公司，乙公司与田某签订挂靠协议实际施工，一审过程中，田某仅列甲公司为被告要求承担工程款支付义务，一审法院判决驳回田某诉请。笔者在一审裁判后拿到此案件，认为一审裁判确实存在问题，但关键在于田某未能将乙公司列为被告或第三人，法院将事实查不清楚，工程款支付以及实际施工问题不能形成闭环是案件不利结果之根本原因。二审介入代理后重点给乙公司做工作让其参加诉讼或者出庭作证，并做好重新起诉准备。后该案件在拿到乙公司证明并说服甲公司，二审阶段形成了调解。当然实践中，该案件还存在很多问题，但工程类案件，在一审过程中如何选择主体，选择鉴定等需要慎重考虑，不然诉讼结果很难把控。甲公司有一经适房项目，拟发包进行建设。2018年1月戴某与甲公司接触，拟承建本项目；2018年3月甲公司与某省一建公司签订施工承包协议书，约定省一建公司城建本经适房项目，总面积57000㎡，均价为1800元/㎡（以实际竣工面积为准），合同尾部省一建公司签章，戴某签字；2018年5月，甲方就本项目招标，省一建公司投标并中标，后签订《建设工程施工合同》，合同价为1.2亿；2018年7月，甲公司与省一建公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定结算方式为1800元/㎡，并对甲指甲代部分进行了约定。补充协议由甲公司下属某分公司盖章，戴某签字。根据以上案例分析，1、戴某借用省一建公司名义投标，存在借用资质的问题；2、在招投标之前省一建公司便于甲方签订《施工合同》，属于典型串标的情形；3，戴某与省一建公司之间是何种关系需要根据是否存在相应合同或其他材料认定。实践中建工案件之所以复杂，不在于法律规定零散，而在于事实难以还原，证据难以收集固定以及当事人法律意识淡薄等层面，故必须具体案件、当事人、证据等具体考虑。
